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TUTELA ANTECIPADA E TUTELA ESPECÍFICA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL

Marcelo Buzaglo Dantas (*)

“Através da ação civil pública tanto se protege a delicadeza de uma flor silvestre, como a intrepidez de um rio caudaloso ou a exuberância de uma floresta; fecha-se uma fábrica, derruba-se um prédio” (TJSC, Apelação Cível n. 99.013600-0, da Capital, Rel. Des. Luiz Cezar Medeiros).

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Provimentos de urgência nas lides ambientais. 3. Liminares na LACP e no CDC. 4. Tutela antecipada prevista no CPC e meio ambiente. 4.1- Antecipação fundada no inciso I, do art. 273 do CPC. 4.2-Antecipação decorrente da conduta do réu. 4.3- A questão da “prova inequívoca”. 4.4- A irreversibilidade do provimento. 4.5- Efetivação da tutela antecipada ambiental. 4.6- Possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo. 4.7- Eficácia temporal e efeitos dos recursos. 4.8- Pedidos incontroversos. 4.9- Princípio da fungibilidade (tutela antecipada x tutela cautelar). 5. Eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas ambientais. 5.1- Tutela declaratória. 5.2- Tutela (des)constitutiva. 5.3- Tutela condenatória. 5.4- Tutela mandamental. 5.5- Tutela executiva. 6. Tutela jurisdicional específica do meio ambiente. 6.1- O alcance da expressão ‘tutela específica’ e as providências postas à disposição do juízo. 6.2- A tutela condenatória como exceção. 6.3- Antecipação da tutela específica. 6.4- Multa cominatória e multa sancionatória. 6.5- Efetivação da tutela específica.

1. INTRODUÇÃO

É mais do que sabido que a ação civil pública ambiental teve sua origem na “ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”, prevista no art. 14, §1º, 2ª parte, da Lei n. 6.938/81.

Contudo, à época, a disciplina do instituto era ditada pelo Código de Processo Civil, instrumento inteiramente inapto à tutela de interesses outros que não os intersubjetivos.

Esta situação somente veio a mudar em 1985, com o advento da Lei n. 7.347, daquele ano, que tratou, com detalhes, da tutela jurisdicional da coletividade, regulando aspectos relevantíssimos como a legitimidade ativa ad causam e a coisa julgada material, que passaram a ter disciplina própria em relação ao sistema processual vigente, de índole individualista.

O que poucos se dão conta é que, já naquela época, os institutos da tutela antecipada e da tutela específica mereceram previsão expressa na lei, o que somente veio a ocorrer no ordenamento jurídico processual clássico quase dez anos depois, com a 1ª fase da reforma do Código de Processo Civil, através da Lei n. 8.952/1994.

Com efeito, embora de modo um tanto quanto tímido, o legislador de 1985 fez constar expressamente que, “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica ou cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor” (LACP, art. 11). Previu, ainda, a possibilidade de concessão de liminar, inaudita altera pars ou após justificação prévia (art. 12, do mesmo diploma).

Posteriormente, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a matéria foi aprimorada, consagrando-se, assim, na jurisdição coletiva, o instrumento conhecido como tutela específica das obrigações de fazer e não-fazer, antecipada e definitiva (art. 84, caput e parágrafos).

Inspirado na experiência bem-sucedida de 1990, o legislador da reforma do CPC incluiu, no sistema do Código, norma quase idêntica àquela, a qual acabou insculpida no art. 461, a que se deu nova redação. E, no art. 273, do mesmo Estatuto, disciplinou, com detalhes, a antecipação dos efeitos da tutela.

Mais recentemente, estes dois dispositivos foram aperfeiçoados pela Lei n. 10.444/02, que também alterou, de modo substancial, o art. 287, do CPC, que regula a hoje vetusta ação cominatória (1).

Como se vê, o aparato da tutela jurisdicional coletiva antecedeu, em muito, o próprio sistema processual clássico, que somente veio a ser reformulado em tempos recentes, justamente para o fim de seguir o exemplo daquela.

Neste trabalho, serão examinados os institutos da tutela antecipada e da tutela específica sob a ótica da tutela jurisdicional do meio ambiente, prestada através da ação civil pública.

2. PROVIMENTOS DE URGÊNCIA NAS LIDES AMBIENTAIS

A importância dos provimentos de urgência, em qualquer de suas modalidades, no âmbito da tutela jurisdicional do meio ambiente, é indiscutível.

Isto porque, como bem salienta Ramón Martin Mateo, “em muitos campos a prevenção à incidência de riscos é superior ao remédio. No do ambiente, esta estratégia é clara, já que danos perpetrados ao meio podem ter seqüelas graves e às vezes irreversíveis, caso por exemplo da contaminação atmosférica mundial”(2).

Nesta mesma linha de raciocínio, afirma Jorge Bustamante Alsina:

“Os interesses considerados projetam freqüentemente seus efeitos antes que se tenha produzido lesão alguma na esfera jurídica dos afetados, reagindo-se ante simples ameaças, projetos ou avanços ainda não materializados, ao se constatar que se produzir-se os efeitos combatidos sua retificação seria difícil ou quiçá inviável”(3).

De fato, na maior parte das vezes, o dano ambiental, uma vez causado, é de difícil ou impossível reparação. Basta pensar, p.ex., na devastação de grandes áreas de vegetação de preservação permanente, ou no aterramento de rios ou lagos, na poluição de lagoas, na mortandade de peixes ou espécimes da fauna silvestre.

São todas hipóteses em que ganha corpo o estudo da tutela jurisdicional de urgência em matéria de meio ambiente, com vistas a impedir que o dano se concretize, ou, caso o mesmo já tenha se iniciado, cessar a prática da conduta que lhe deu origem.

De outro lado, é de se salientar que, no direito brasileiro, três são as modalidades de provimentos de urgência passíveis de ser concedidos na esfera das ações coletivas, gênero de que as demandas ambientais são espécies.

De fato, tem-se, no ordenamento jurídico processual pátrio, o seguinte quadro de medidas urgentes aplicáveis à tutela coletiva-ambiental: a) medida cautelar, que visa a assegurar a satisfação da pretensão de direito material que será (ou já está sendo) discutida em outro processo, este chamado de principal, variando-se conforme se trate de cautela preparatória ou requerida incidenter tantum; b) medida antecipatória do meritum causae, que consiste na entrega, ao autor, do próprio bem da vida que ele busca com o julgamento definitivo da causa; c) medida liminar, que corresponde ao adiantamento da prestação jurisdicional postulada, seja qual for a natureza em que ela se apresente (acautelatória ou satisfativa), a qual, ao invés de ser concedida com o trânsito em julgado da sentença de procedência, é deferida initio litis.

É de se salientar, contudo, que a clássica distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada perdeu muito de sua importância prática a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.444/02, que, ao acrescentar um novo parágrafo ao art. 273, do CPC, estabeleceu ser possível a aplicação do princípio da fungibilidade nesta sede, como se demonstrará mais adiante (item n. 4.7, infra) (4).

Em que pesem as distinções ora apontadas, relativas à natureza jurídica das medidas urgentes, vários aspectos identificam-nas entre si.

Inicialmente, a cognição exercida em qualquer provimento de urgência proferido em sede de ação civil pública ambiental é plena e sumária. De fato, todo e qualquer argumento pode ser levado à consideração do magistrado competente para apreciar a medida (nível horizontal de cognição), mas o juízo que se forma, nesta fase, é calcado em verossimilhança e não certeza (nível vertical) (5).

De outro lado, em quase todos os casos exige-se a demonstração da existência dos requisitos necessários à concessão da medida, quais sejam, a relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), exceção feita às hipóteses contidas no inciso II e no §6º, ambos do art. 273, do CPC, que adiante serão comentadas (itens 4.2 e 4.8, respectivamente).

Também no que tange à necessidade de fundamentação das decisões concessivas ou denegatórias do provimento urgente postulado, a mesma aplica-se a todas as espécies, indistintamente, embora o legislador somente a tenha enfatizado no que se refere às decisões antecipatórias de tutela (CPC, art. 273, §s 1o e 4o, in fine).

De fato, é mandamento constitucional que as decisões oriundas do Poder Judiciário, ao ser proferidas, contenham as razões do convencimento do julgador, sob pena de nulidade (CF/88, art. 93, IX). Também o Código de Processo Civil disciplina a matéria, em seu art. 165. No caso da ação civil pública ambiental, pela relevância dos interesses postos em jogo, este preceito merece observância estrita, de vez que, tanto a concessão, quanto a denegação do provimento de urgência, podem gerar significativas mudanças na esfera jurídica dos interessados.
Neste ponto, bastante válido é o alerta dado por Nelson Nery Jr., nos seguintes termos:

Outro fato comum, que ocorre amiúde no foro, é a ausência de motivação das decisões concessivas ou denegatórias de liminar, em mandado de segurança, cautelares, possessórias e ações civis públicas. A locução “presentes os pressupostos legais concedo a liminar”, ou, por outra, “ausentes os pressupostos legais, denego a liminar”, são exemplos típicos do vício apontado. O ministro, desembargador ou juiz tem necessariamente de dizer porque entendeu presentes ou ausentes os pressupostos para a concessão ou denegação da liminar, isto é, ingressar no exame da situação concreta posta à sua decisão, e não limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar as razões de seu convencimento (6).

Outro aspecto relevante, aplicável a todas as medidas urgentes no processo coletivo ambiental, diz respeito à possibilidade de imposição de multa cominatória diária para a hipótese de descumprimento do preceito. Previstas expressamente nas normas dos arts. 12, §2o, da Lei n. 7.347/85 e 84, §4o, da Lei n. 8.078/90, as astreintes do direito francês têm por objetivo compelir o demandado ao cumprimento da obrigação e são passíveis de ser impostas pelo julgador, mesmo ex officio, na decisão concessiva da medida, ainda que sejam exigíveis somente com o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente a ação.

Por se tratar de decisão de cunho interlocutório, aquela que concede ou denega tutela liminar ou antecipatória na ação para a defesa do meio ambiente, cautelar ou principal, o recurso contra ela interposto é o agravo por instrumento (CPC, arts. 522 e ss.) (7). Lembre-se, desde logo, que, ao lado da possibilidade de que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, a nova redação do art. 527, III, do CPC, admite expressamente a concessão da própria medida pelo relator do processo no órgão ad quem, através de antecipação de tutela recursal.

A propósito, antes mesmo do advento da Lei n. 10.352/01, que deu nova redação ao dispositivo em apreço, a jurisprudência já admitia a concessão da medida, como se pode perceber da decisão proferida pelo eg. TJSC, nos autos do AI n. 97.009942-8, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar. Tratava-se de recurso interposto contra decisão denegatória de liminar em ação civil pública ambiental, movida em função de danos causados ao meio ambiente por atividade de extração de minérios feita de forma indevida. A decisão concessiva da antecipação da tutela recursal foi posteriormente confirmada por acórdão cuja ementa foi a seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS EM FACE DE EXTRAÇÃO MINERAL. NECESSIDADE DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. RISCO À INTEGRIDADE DOS MORADORES CIRCUNVIZINHOS. MEDIDA DE URGÊNCIA. AGRAVO PROVIDO (8)1.

As pessoas jurídicas de direito público, no entanto, dispõem, ainda, de outro recurso, de espectro mais restrito, qual seja, a suspensão da execução da liminar, de que trata o §1o, do art. 12, da Lei n. 7.347/85, nas hipóteses específicas ali elencadas. A este respeito, colhe-se da jurisprudência do eg. Tribunal Regional Federal, da 4a Região:

“AGRAVO. SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESGOTO SANITÁRIO. CAPACIDADE DE ATENDIMENTO. LESÃO AO MEIO AMBIENTE E À SAÚDE PÚBLICA. (...).
1.A manutenção da liminar monocrática diz diretamente com a preservação do meio ambiente e, via-de-conseqüência, da saúde pública, conceitos relevantes em sede de suspensão.
2.(...)” (9).

Convém salientar, ainda acerca deste instituto, a incidência das normas contidas nos diversos parágrafos do art. 4o, da Lei n. 8.437/92, que disciplina o procedimento da suspensão da liminar proferida, dentre outras, em ação civil pública. Destaque se dê às inovações introduzidas pela Medida Provisória n. 2.180-35/01, que previu, dentre outras coisas, a possibilidade de oitiva prévia do autor da ação e do órgão do Ministério Público (§2o), o cabimento do agravo interno contra a decisão que conceder ou negar a suspensão (§3o) e, ainda, a suspensão sucessiva, a ser dirigida ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça e/ou Supremo Tribunal Federal, conforme o caso (§4o).

Ainda a propósito desta lei, é de se assinalar que, toda vez que a ação coletiva for dirigida contra pessoa jurídica de direito público, o juiz deverá determinar a prévia ouvida do representante da mesma, a fim de que se manifeste, querendo, no prazo de 72 horas (art. 2o). Exceto se a urgência na concessão da medida seja tamanha qu não permita que se aguarde o decurso do respectivo prazo.

A propósito das restrições à concessão de liminares contra a Fazenda Pública, é de se salientar que, em que pese a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC n. 4, os Tribunais, especialmente o STJ, vêm abrandando o rigor da norma, em casos extremos, quando estão em jogo valores fundamentais (10). Quer-nos parecer que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado faça parte deste rol.

3. AS LIMINARES PREVISTAS NA LACP E NO CDC

O provimento liminar, seja de que natureza for, é aquele concedido no início da demanda.
De fato, acerca do tema, colhe-se brilhante lição de Adroaldo Furtado Fabrício:

Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da prolação. Nada importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar; também não releva indagar se diz, ou não, com o meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico (11).

Como se percebe claramente da lição supra, liminar, no sentido técnico da palavra, refere-se ao primeiro provimento judicial prolatado nos autos de um processo, qualquer que seja ele. Neste sentido, a determinação de citação do réu para contestar a lide ou o indeferimento da petição inicial, por exemplo, configuram-se em espécies típicas de provimentos liminares. Na verdade, trata-se do “despacho liminar”, a que alude, com precisão, José Carlos Barbosa Moreira, distinguindo, após conceituá-lo, as diversas naturezas jurídicas que pode assumir (despacho, decisão interlocutória ou sentença) (12).

Assim, fica evidenciado que o provimento liminar de urgência será sempre uma antecipação da tutela pretendida (acautelatória ou satisfativa), mas que nem toda antecipação de tutela será liminar, isto é, conferida initio litis (13).

Isto não quer dizer, contudo, que a antecipação da tutela ou da cautela não possam ser deferidas em momento posterior ao do recebimento da inicial. É evidente que sim, com base nos dispositivos legais pertinentes – CPC, arts. 273 e 804, respectivamente. Só que aí, data venia, não há que se falar em tutela liminar.

Feitas estas considerações, a nosso ver indispensáveis, tratemos do instituto à luz da tutela coletiva ambiental.

Nos termos do que estabelece o art. 12, da Lei da Ação Civil Pública, “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia”.

É de se ressaltar, desde logo, a impropriedade da dicção legal, ao se referir a mandado, quando, na verdade, o que o magistrado defere, ou não, é a medida liminar. De todo modo, há de ser superado o equívoco, por razões lógicas de interpretação.

Sérgio Ferraz aponta ainda outras críticas à redação do dispositivo em apreço, pois, segundo considera, o mesmo não indica os pressupostos para sua concessão e, além disso, permite, ao magistrado competente para apreciar o pedido, um alto grau de discricionariedade, contida na expressão “o juiz poderᔠ(14).

Saliente-se que a norma acima transcrita é aplicável tanto à ação cautelar quanto à demanda principal. No primeiro caso, equivale à antecipação dos efeitos da cautela pretendida (CPC, art. 804) e, no segundo, à do próprio mérito da causa (idêntica, portanto, neste caso, à do art. 273, do mesmo Estatuto).

A este respeito, assinala Edesio Fernandes que o “artigo 12 estabeleceu a possibilidade de concessão de mandado liminar (ordem de temporária) para pôr uma imediata paralisação às atividades danosas, ou no caso de ação cautelar, para preveni-las de ter início” (15).

Também a norma contida no §3o, do art. 84, do Código de Defesa do Consumidor – aplicável à ação civil pública ambiental ex vi do disposto no art. 21, da Lei n. 7.347/85 –, prevê a possibilidade expressa de concessão da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, liminarmente, desde que preenchidos os pressupostos da relevância da fundamentação e do receio de ineficácia do provimento se concedido somente a final. Trata-se, igualmente, de tutela antecipada passível de ser deferida initio litis em ação coletiva versando sobre matéria ambiental.

É de se referir, ainda, ao disposto no art. 5o, §4o, da Lei da Ação Popular, que prevê a possibilidade de “suspensão liminar do ato lesivo impugnado” nas demandas que tenham por fim a preservação do meio ambiente, dentre outros interesses tutelados por aquela actio (CF/88, art. 5o, inciso LXXIII). O mesmo se diga do mandado de segurança coletivo (idem, inciso LXX), cuja disciplina é a mesma do individual, comportando, igualmente, previsão de tutela antecipada (Lei n. 1.533/51, art. 7o, II).

Em qualquer caso, trata-se de medida indispensável à prevenção dos danos ao meio ambiente que estejam na iminência de ser causados ou mesmo que já estejam ocorrendo.

Isto porque, em matéria ambiental, vigoram os princípios da precaução e da prevenção, o que leva à necessidade de se adotar uma tutela diferenciada, como bem afirmam José Rubens Morato Leite e Patrick de Araújo Ayala:

O desenvolvimento dogmático dos princípios da precaução e prevenção, posicionados agora na qualidade de elementos de estruturação e informação de todo o sistema constitucional de proteção do ambiente, evidência a atualidade do tratamento do tema da efetividade do acesso à justiça em matéria do ambiente, com destaque especial para a formulação de novas espécies de tutela jurisdicional, especializadas e adequadas ao atendimento dos objetivos concretos e particularidades que integram o objetivo de defesa do bem ambiental, notavelmente, a biodiversidade.
Esta postura, no entanto, comporta exceção, que se faz presente nas hipóteses das ações inibitórias. Aos grupos de interesse, reserva o art. 9o da Convenção de Arhus o direito de requerer judicialmente uma ação inibitória, ‘(...) a fim de obrigar o poluidor (potencial) a agir ou abster-se de agir, prevenir danos significativos ou evitar que sejam causados danos futuros no ambiente’. O direito do exercício de pretensões com o fim de obter medidas preventivas ou reparadoras pode ter como conteúdo: a) proibição de atividade prejudicial; b) ordem de prevenção dos danos dirigida ao operador econômico antes ou depois do incidente; c) ordem para que desenvolvam medidas de recuperação (16).

Questão objeto de controvérsias é a concernente à possibilidade, ou não, de o magistrado conceder a medida liminar ex officio. Para alguns, como Galeno Lacerda, é possível, em virtude dos interesses tutelados, que se constituem, nas suas palavras, “em direitos indisponíveis da sociedade” (17). Em sentido oposto, Hugo Nigro Mazzilli assinala que “nas ações civis públicas ou coletivas, o juiz depende de pedido do autor tanto para conceder liminar quanto para adiantar a tutela” (18).

A nosso sentir, a resposta a esta complexa questão depende, necessariamente, da natureza jurídica da tutela liminar a ser deferida de ofício pelo juiz, se cautelar ou antecipada. É que, na 1a hipótese, é perfeitamente possível a concessão de medidas acautelatórias destinadas a preservar a pretensão futura, mesmo que não haja pedido expresso neste sentido, dado que o juiz está investido do chamado poder geral de cautela, que lhe permite conceder medidas acautelatórias independentemente de pedido (CPC, art. 797) (19). Já em se tratando de antecipação do próprio direito material, a lei exige, para o seu deferimento, requerimento expresso do autor (CPC, art. 273, caput) (20).

4. TUTELA ANTECIPADA PREVISTA NO CPC E SUA UTILIZAÇÃO EM MATÉRIA DE MEIO AMBIENTE

A Lei n. 8.952/94, que, dentre inúmeras outras modificações, deu nova redação ao disposto no art. 273, do Código de Processo Civil, inseriu, no contexto do processo de conhecimento pátrio, o instituto da antecipação de tutela, passível de ser concedida sempre que, havendo prova inequívoca da verossimilhança da alegação, estejam presentes os pressupostos legais da existência de receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou quando fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).

No que tange à aplicabilidade do instituto no âmbito das ações coletivas de natureza ambiental, a mesma é indiscutível, em face do que estabelecem as normas dos arts. 19, da Lei da Ação Civil Pública e 90, do Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, é de se colacionar o seguinte precedente:

“PROJETOS DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. Execução determinada por decisão concessiva de tutela antecipada. Admissibilidade.
Não afronta qualquer dispositivo legal a decisão que concede tutela antecipada consistente na execução de projetos de recuperação ambiental, objeto de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público (21).

Apenas há de ser observado que, se o provimento antecipatório é pleiteado initio litis, o fundamento para a sua concessão encontra-se na legislação específica (arts. 12, da Lei n. 7.347 e 84, §4o, da Lei n. 8.078/90) e não no Estatuto Processual, por força da aplicação do princípio da especificidade que rege a matéria. Apenas na hipótese de ser concedida a posteriori, é que se estará a tratar do instituto sub examen.

Quid juris na situação, que ocorre não raro no foro, em que o magistrado reserva-se para apreciar o requerimento de concessão de liminar após a contestação? A nosso juízo, nestes casos, parece que a natureza do provimento deixa de ser liminar, posto que já proferido outro ato jurisdicional anterior, este sim, initio litis.

Dito isto, passemos a examinar o dispositivo que regula a matéria, bem como seus reflexos na tutela jurisdicional do meio ambiente.

4.1- Antecipação fundada no inciso I, do art. 273, do CPC

No que se refere aos requisitos da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, não há grandes novidades. Em que pese alguns entendimentos extremados – que vêem na exigência de “prova inequívoca” a necessidade de algo mais –, entendemos tratar-se, respectivamente, do fumus boni iuris e do periculum in mora, historicamente exigidos para a concessão da grande maioria dos provimentos de urgência, cautelares (CPC, art. 798) ou antecipatórios, de índole individual (Lei n. 1.533/51, art. 7o, II) ou mesmo coletiva (Lei n. 4.717/65, art. 5o, §4o, Lei n. 7.347/85, art. 12 e Lei n. 8.078/90, art. 84, §3o, Lei n. 8.429/92, arts. 16 e 21).

Para que este pressuposto se revele configurado, é mister a demonstração de que a conduta praticada pelo réu, violadora de uma determinada norma jurídica, cause ou esteja em vias de causar dano irreparável ou de difícil reparação ao meio ambiente, independentemente da existência de culpa, já que a responsabilidade, nestes casos, é sempre objetiva (Lei n. 6.938/81, art. 14, §1o).

Como exemplo, é possível citar-se a hipótese de uma atividade de supressão de vegetação situada às margens de um curso d’água, que afronta o disposto no art. 2o, a, da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal Brasileiro), causando danos ambientais, em face da proteção que as matas ciliares oferecem contra o aterramento dos rios. Para que a conduta lesiva seja paralisada, de imediato, através da antecipação dos efeitos da tutela consubstanciada na obrigação de não-fazer, é necessária a demonstração, ainda que em sede de juízo de aparência, da sua autoria, do nexo de causalidade e do potencial risco de danos ao meio ambiente (22).

4.2- Antecipação decorrente da conduta do réu

O inciso II, do art. 273, do CPC, previu a hipótese de que sejam antecipados os efeitos da tutela, toda vez que “fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Trata-se de instituto análogo àquele previsto no art. 809, do Código de Processo Civil francês, que estabelece: “Nos casos onde a existência da obrigação não é seriamente contestável, é possível conceder-se uma provisão ao credor” (23).

Por razões óbvias, a tutela antecipada, nestes casos, jamais será liminar, posto que somente após decorrido o prazo de resposta do réu, com ou sem o seu oferecimento, é que poderá o juiz constatar o propósito protelatório ou o abuso do direito.

Andou bem o legislador neste caso, prevendo a possibilidade de antecipação em hipótese bastante comum no foro, ainda mais em se tratando de tutela do meio ambiente, em que, muitas vezes, o réu nada tem a alegar, mas se defende apenas com vistas a tornar mais longínqua a prestação jurisdicional definitiva.

Evidente, pois, a aplicabilidade do dispositivo à ação civil pública ambiental, ainda mais à falta de norma análoga no conjunto de leis que regulam o sistema da tutela coletiva.

Suponha-se, por exemplo, uma contestação oferecida em ação civil pública ambiental, que se funde em preceitos legislativos derrogados ou inteiramente inaplicáveis à espécie. Ou, ainda, a interposição de recurso de apelação desfundamentado (CPC, art. 514, II), o que, por certo, levará à sua inadmissibilidade.

Por derradeiro, diga-se que há quem sustente a possibilidade, nestes casos, da antecipação ser deferida independentemente de requerimento da parte (24).

4.3- A questão da “prova inequívoca”

O caput do art. 273, do CPC, refere-se à necessidade de “prova inequívoca da verossimilhança da alegação” qualquer que seja o caso em que se funde o pleito antecipatório. Flagrante, data venia, o equívoco em que incidiu o legislador, posto que, se existe prova inequívoca, o juízo que se forma é o de certeza e não o de mera aparência. Tal expressão, portanto, deve ser lida como sendo “‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil”, como bem assinala Marinoni (25).

Assim, para a concessão da tutela, poder-se-ia aventar a possibilidade da petição inicial estar acompanhada de algum documento que demonstre a existência de uma conduta que, ao menos em tese, possa vir a causar prejuízos ao meio ambiente.

É claro que, se a prova não for hábil a demonstrar, de modo cabal, a existência da conduta ou que a autoria é imputável ao legitimado passivo, não poderá ser considerada suficiente à concessão da medida, que, deste modo, deverá ser indeferida. Lembre-se que a simples alegação não é apta a provar os fatos constitutivos do direito manejado pelo autor, ainda que este aja em nome da coletividade (CPC, art. 333, I, a contrario sensu).

Deste modo, indispensável que se colacione um laudo ou parecer técnico, preferencialmente de um órgão público, o qual, gozando de presunção juris tantum de veracidade (CPC, art. 364), dê ao juiz a necessária segurança para proferir a decisão antecipatória da tutela pretendida. Contudo, é de se ressaltar que o respectivo documento público deve indicar, de modo claro e preciso, a existência da conduta, sua autoria e os possíveis danos causados ou em vias de o ser, caso não se antecipe os efeitos da sentença a ser proferida na demanda – ou, no mínimo, quanto a este último requisito, que haja a demonstração da prática de ato ilícito, ensejador da proteção ambiental através da tutela inibitória (26). Do contrário, reitere-se, não servirá como prova da aparência do direito nem tampouco do receio de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

De outro lado, entendemos que, a par da prova documental, que é a mais comum de ser produzida para efeitos de concessão da tutela antecipada – até pelo momento do processo em que a mesma deva ser produzida (CPC, art. 283 e 396, 1a parte) – o fato é que não se pode deixar de admitir, ao menos em tese, o cabimento da prova testemunhal, a ser colhida em audiência de justificação prévia (CDC, art. 84, §3o, in fine). Isto sem falar na possibilidade, sempre presente, de inspeção judicial (CPC, arts. 440 e ss.), extremamente recomendável nesta sede (27).

Imagine-se, p. ex., que o autor da actio, uma associação civil de defesa do meio ambiente, sem condições de produzir a prova documental da degradação ao meio ambiente, consubstanciada na extração indevida de jazida, que vem trazendo riscos de desabamento e, por conseguinte, de danos à comunidade circunvizinha. Neste caso, perfeitamente admissível se revela a prova testemunhal, com a colheita de depoimentos dos moradoras da localidade, além da de técnicos dos órgãos públicos que licenciaram ou fiscalizaram a atividade, com vistas a que se possa, com segurança, demonstrar ao juízo a viabilidade da pretensão antecipatória pleiteada.

4.4- A irreversibilidade do provimento

Dúvidas poderiam exsurgir da questão da chamada irreversibilidade do provimento, que, nos termos do §2o, do art. 273, do CPC, impediria o deferimento da medida. Em matéria de proteção ambiental, em inúmeros casos, isto poderia gerar um verdadeiro obstáculo à efetiva prevenção do dano ou à sua paralisação da conduta lesiva, caso a mesma já tenha se iniciado.

Imagine-se, por exemplo, a hipótese de construção de uma represa em que, no curso da obra, cabos se soltem, vindo a despejar dejetos diretamente no rio. O aforamento de ação civil pública, por qualquer dos entes legitimados, com requerimento de antecipação de tutela consistente na obrigação de não-fazer (interromper a obra) e fazer (retornar ao status quo anterior à construção) pode se tornar irreversível (28).

Esta circunstância, contudo, por si só, não tem o condão de impedir o deferimento da medida, devendo-se resolver a questão pelos princípios da plausibilidade e do valor dos interesses postos em jogo (29).

Por esta razão, conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “a exigência da irreversibilidade inserta no §2o do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina” (30). E, permitimo-nos acrescentar, mais ainda em matéria de provimento antecipatório destinado à proteção e defesa do meio ambiente, em que os valores postos em litígio são de interesse de toda a coletividade.

Contudo, há que se ter em mente que, muitas vezes, o direito apresentado pelo autor não se revela aparente e, à vista disto, não se pode admitir o sacrifício do direito do réu, ao menos até que sobrevenha algum robusto elemento de prova em sentido contrário (31). É que, se é certo que a proteção ambiental é valor de extrema relevância, não se pode olvidar que, lamentavelmente, os instrumentos de tutela coletiva em alguns casos vêm sendo utilizados de forma indevida pelos órgãos legitimados. De fato, tem-se disseminado, no dia-a-dia do foro, o uso da ação popular e mesmo da ação civil pública ambiental visando à tutela de interesses espúrios, alguns nitidamente privados, embora “travestidos” de difusos. Trata-se de prática a ser coibida pelo Poder Judiciário, utilizando-se, inclusive, para tanto, das sanções previstas na própria legislação que rege a matéria (Lei n. 4.717/65, art. 13 e Lei n. 7.347/85, art. 18).

Nestes casos, a concessão da tutela antecipada, em sede de demanda coletiva, pode representar prejuízos irreparáveis ao requerido, os quais, certamente, terão de ser ressarcidos a posteriori, se comprovado que a conduta apontada como ilícita na verdade não o era. Trata-se, não só da aplicação subsidiária do disposto no art. 811, I, do CPC, que disciplina a responsabilidade civil objetiva do requerente de tutela cautelar, como também da nova redação dada ao §3o,do art. 273, do CPC, que faz remissão ao art. 588, do mesmo Estatuto, este último que, em seu inciso I, estabelece, de modo expresso, que o exeqüente da medida “se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer” (32).

O juiz deve, pois, atentar-se também a este aspecto no momento de apreciar o requerimento da tutela antecipada, já que, como bem assinala Athos Gusmão Carneiro, “frequentemente a compensação pelo ‘id quod interest’ encontra obstáculo na desvalia financeira do devedor... Sem falar nos casos de AT requeridas pelo Ministério Público, em que a responsabilidade recairá, se for o caso, sobre o erário” (33).

4.5- Efetivação da tutela antecipada ambiental

A nova redação atribuída ao §3o, do art. 273, do CPC, pela Lei n. 10.444/02, previu que “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A”.

Por certo, inúmeros benefícios foram trazidos ao legitimado ativo que tem deferida, a seu favor, a antecipação de tutela. De fato, as amarras criadas pela redação original do dispositivo à realização, no mundo dos fatos, da decisão concessiva da medida, era algo de todo rechaçável, tendo o legislador sofrido críticas de todas as ordens. Agora, a substituição da palavra “execução” por “efetivação”, além da referência expressa aos parágrafos 4o e 5o, do art. 461 e ao art. 461-A e, somente por último, ao art. 588, que, por sua vez, também foi aperfeiçoado, não deixam dúvidas: a decisão que antecipa os efeitos da tutela é efetivável por si mesma, independentemente de qualquer espécie de processo execução subseqüente, salvo nos casos de tutela condenatória.

Assim, qualquer determinação do juízo perante o qual tramita uma ação coletiva ambiental é aplicável de plano, não sendo necessário ao autor promover qualquer processo de execução, que, como se sabe, não se coaduna com os princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, tão relevantes, em especial, em matéria de proteção ao meio ambiente.

Deste modo, uma vez concedida a medida antecipatória, pode o juiz valer-se dos meios coercitivos (§4o) e sub-rogatórios (§5o), com vistas a que se atinja a satisfação imediata da pretensão difusa deduzida em juízo.

Neste sentido, deferida a antecipação de um comando consistente na paralisação de atividade industrial causadora de poluição atmosférica, o juiz pode determinar desde logo o cumprimento da obrigação de não-fazer, sob pena de multa e de adoção de providências, tais como a interdição pura e simples da fábrica, através de mecanismos de contidos no aparato jurisdicional, sem prejuízo das sanções civis, criminais e processuais, em especial, a de que trata o art. 14, p.ú., do CPC.

4.6- Possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo

A exemplo do que se dá com a medida cautelar (CPC, art. 807, in fine), também a de cunho antecipatório poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, §4o, do mesmo Estatuto).

É claro que, para tanto, necessário que se demonstre a existência de novas circunstâncias de fato ou novas provas, sob pena de ofensa ao disposto no art. 473, do CPC, que regula o instituto da preclusão. Assim, para que a decisão concessiva da tutela antecipada seja revogada ou mesmo modificada, é fundamental que se demonstre que o fato ou os fatos que lhe serviram de base foram alterados, de modo a não mais se justificar a sua mantença no mundo jurídico, ao menos da forma em que foi deferida.

Exemplo desta circunstância, em sede de ação civil pública ambiental, é o advento de licença para a atividade de mineração que vinha sendo desenvolvida por particular sem o ato administrativo respectivo, outorgado pelo Poder Público. Neste caso, alterada a circunstância de fato que deu ensejo à antecipação dos efeitos da tutela, a mesma não deve ser mantida, posto que desapareceu o objeto que lhe dava sustentação.

O mesmo se diga da demonstração, pela prova pericial realizada nos autos, de que a conduta de emissão de dejetos em uma lagoa, apontada pelo autor como causadora de poluição hídrica, não se verifica. Assim, embora tenha sido concedida a antecipação de tutela liminar, com base na cognição sumária desenvolvida pelo juiz quando do recebimento da inicial, a sua manutenção não se justifica, devendo, pois, ser cassada em decisão interlocutória devidamente fundamentada (parte final do mesmo dispositivo acima referido).

Isto também deve se dar na hipótese inversa, i.e., antecipação de tutela denegada ab initio. Comprovada a existência de danos causados pela conduta lesiva, pode a mesma ser deferida a posteriori, com base no art. 273, I, do CPC.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de modificação/revogação/concessão da tutela em face de novos fundamentos jurídicos, antes não aduzidos pelo autor. Quer-nos parecer seja possível que assim se proceda. Suponha-se, p.ex., o caso de uma licença ambiental deferida a um empreendedor para suprimir vegetação de preservação permanente em caso de utilidade pública ou interesse social, nos moldes do que estabelece o art. 3o, §1o e 4o, caput, ambos do Código Florestal. Negada a antecipação liminar, o autor reedita o requerimento, aduzindo agora a inconstitucionalidade do dispositivo de lei em face do que estabelece o art. 225, §1o, III, da CF (34). Neste caso, se o juiz entender pela declaração incidental, parece-nos possa ele conceder a tutela antes denegada.

4.7- Eficácia temporal e efeitos dos recursos

Segundo a norma do §5o, do mesmo art. 273, do CPC, concedido o provimento antecipatório, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos, até sua fase final. Logo, a princípio, a tutela antecipada deverá vigorar até o trânsito em julgado da sentença que julgar a lide.

Esta afirmação, contudo, não é absoluta. Suponha-se, por exemplo, que, no bojo de uma ação civil pública destinada à prevenção de apontados danos ambientais, o juiz conceda liminar antecipatória para paralisar obra de pequeno porte devidamente licenciada pelo órgão competente junto ao SISNAMA, que, segundo alegação constante da inicial, afronta a legislação, posto que situada em topo de morro, área protegida pelo Código Florestal (Lei n. 4.771/65, art. 2o, d). Após a realização da perícia, constata-se o equívoco da afirmação, dado que a obra situava-se em local de altitude bastante inferior àquela considerada como APP. Sobrevém, então, sentença de improcedência do pedido, atacada por recurso de apelação, que, apesar de normalmente dotado de efeito suspensivo (CPC, art. 520, 1a parte), neste caso, não o terá, ao menos em regra, tendo em vista o disposto no art. 14, da Lei da Ação Civil Pública. Assim, ter-se-á, neste caso, uma situação em que a sentença, mesmo antes de seu trânsito em julgado, irá substituir a decisão concessiva da tutela antecipada.

Aliás, esta hipótese, antes restrita às ações coletivas, hoje se encontra estendida a toda e qualquer espécie de demanda, diante da nova disposição incluída no rol do art. 520, pela Lei n. 10. 352/01, segundo a qual também estarão desprovidas de efeito suspensivo as apelações de sentença que “confirmar a antecipação dos efeitos da tutela” (inciso VII).

Fazendo-se uma interpretação literal, nenhum avanço teria representado o novel dispositivo, na medida em que não solucionou os problemas decorrentes do paradoxo que se instala toda vez que a sentença, baseada em cognição exauriente, tem seus efeitos suspensos por força da apelação, enquanto permanece com plena eficácia a decisão interlocutória, calcada em juízo de verossimilhança ao depois destituído pelo juízo de certeza formado com a instrução processual (35). Melhor teria sido que o legislador tivesse se referido, na hipótese, não apenas à sentença que “confirmar a antecipação de tutela”, mas também àquela que conceder ou reformar a decisão antecipatória. Aliás, esta é a interpretação que vem sendo dada pela doutrina pós-reforma mais autorizada.

De todo modo, é sempre possível atribuir-se efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença proferida em ação civil pública ambiental, desde que confirmados os requisitos necessários (relevância da fundamentação e receio de dano irreparável), não apenas pelo que estabelece o art. 558, parágrafo único, do CPC, mas, especialmente, pela norma do art. 14, da LACP, com o que, eventualmente, a eficácia da decisão antecipatória será sustada até julgamento definitivo pelo órgão ad quem. (36)

Convém, ainda, fazer-se uma referência à possibilidade de antecipação da tutela na própria sentença, tema sobre o qual existe forte divergência doutrinária (37).

Embora consideremos que seja melhor que a antecipação se dê fora da sentença – embora sempre antes, a fim de se evitar afronta ao disposto no art. 463, do CPC – concordamos com a doutrina majoritária que admite que a decisão antecipatória seja concedida na forma de um capítulo daquela.

Neste caso, dúvidas exsurgem no tocante ao recurso cabível contra a decisão antecipatória, se apelação ou agravo de instrumento.

Também neste ponto a matéria se revela controvertida. Para aqueles que entendem se tratar de dois atos jurisdicionais em uma mesma peça, haveria a necessidade de se interpor ambos os recursos (38). Há, contudo, quem considere que esta prática afrontaria o princípio da unicidade dos recursos, válido para todas as hipóteses, exceto as de extraordinário e especial (CPC, art. 542) (39).

Do mesmo passo, a jurisprudência também não está pacificada, havendo precedentes num e noutro sentidos (40), embora o entendimento do STJ pareça caminhar para a adoção da unirrecorribilidade, em tais hipóteses (41).

4.8- Pedidos incontroversos

O recém inserido §6o, do art. 273, do CPC, trata da antecipação parcial da tutela, em face de se ter(em) tornado incontroverso(s) algum(ns) dos pedidos cumulados ou parcela deles. Trata-se de entendimento já propagado pela doutrina mesmo antes da reforma (42) e que consiste, p. ex., no seguinte: foi proposta uma ação civil pública com pedidos cumulados de obrigação de não-fazer, consubstanciada na cessação de atividade nociva (emissão de dejetos em leito de rio), e de fazer, esta no sentido de reparar os danos causados ao elemento hídrico e, ainda, condenação por danos morais consistentes na agressão à coletividade causada pela conduta degradadora. Citado, o réu não impugna expressamente os fatos articulados (CPC, art. 302, caput,1a parte) ou, então, confessa que realmente vem praticando a conduta que lhe é imputada (CPC, art. 348), rejeitando, contudo, o pleito de condenação por danos morais, alegando que não ocorreram os prejuízos apontados, matéria acerca da qual pretende produzir prova em audiência, com a ouvida de moradores circunvizinhos. Nestes casos, é lícito ao juiz conceder a antecipação apenas da tutela mandamental, deixando para apreciar o pedido condenatório na sentença de mérito (43).

Relevante salientar que, quando ocorrer hipótese como a que tal, absolutamente dispensável se revela a demonstração de periculum in mora.

Questão relevante diz respeito ao recurso cabível contra esta decisão. Em que pese haja, inequivocamente, acolhimento de um dos pedidos, o que levaria à conclusão de que o ato em apreço teria natureza jurídica de sentença (CPC, art. 269, I), como o processo não foi extinto, mas deverá prosseguir quanto ao pedido controvertido, tem-se que o recurso contra a referida decisão será o agravo de instrumento. Isto porque, embora tenha havido inequívoco julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I), ainda que parcial, o ato em apreço não pôs termo ao processo, tendo, portanto, natureza jurídica de decisão interlocutória (CPC, art. 162, §§1o e 2o). Adite-se a isto a circunstância de que o nosso sistema processual não admite a coexistência de mais de uma sentença em um mesmo processo.

4.9- Princípio da fungibilidade (tutela antecipada x tutela cautelar)

Reza o §7º, do art. 273, do CPC, que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar incidental do processo ajuizado”.

A distinção entre estas duas modalidades de provimentos de urgência, embora difícil em determinados casos, é bastante evidente. De fato, como já referido no item n. 2, supra, enquanto a antecipação de tutela visa à satisfação do próprio direito material que o autor veio a juízo buscar, a tutela cautelar, a seu turno, destina-se à assegurar que o bem da vida discutido no processo principal (em curso ou futuro) venha a ser entregue ao interessado, caso seja ele o vencedor da demanda.

Entretanto, por variadas razões, utilizou-se, neste país, durante muito tempo, da medida cautelar desvirtuada de sua verdadeira função, buscando-se, através dela, a satisfação da pretensão de direito material, o que, em tese, seria vedado. O próprio Código de Processo Civil de 1973, aliás, contém variados exemplos de cautelares ditas “satisfativas”, com todas as críticas que esta expressão possa merecer. É o caso da busca e apreensão (CPC, arts. 839 e ss.), dos alimentos provisionais (arts. 852 a 854), da separação de corpos (art. 888, VI), dentre outras, que, de cautelares, nada têm, a não ser o nomen iuris que lhes foi indevidamente atribuído.

No caso da ação civil pública, isto não foi diferente. De fato, o art. 4o, da Lei n. 7.347/85, sempre previu a utilização da tutela cautelar com vistas, inclusive, a evitar o dano aos interesses tutelados.

Data venia, perfilhamos da orientação segundo a qual para se evitar o dano ao meio ambiente, é possível a utilização da medida liminar antecipatória, igualmente prevista no ordenamento específico (LACP, art. 11 e CDC, art. 84, §3o). A cautela em sede de ação civil pública, salvo melhor juízo, deve ficar limitada aos casos de asseguração da pretensão futura, como, p.ex., quando o órgão público legitimado ainda não tenha concluído o processo administrativo em que apura conduta que aparenta ser lesiva ao meio ambiente (ou inquérito civil ainda em trâmite perante o Ministério Público).

O §7o, do art. 273, do CPC, permite ao juiz, diante de pleito cautelar formulado como se de antecipação de tutela se tratasse, deferir a medida, desde que preenchidos seus respectivos pressupostos. Prestigia-se, pois, o conteúdo em detrimento da forma. Trata-se, a nosso sentir, de uma vitória do Direito Material sobre o Processo.

Vejamos uma hipótese. Proposta a ação civil pública ambiental, o autor requer, a título de antecipação de tutela, medida assecuratória, como p.ex., o depósito de valores oriundos de financiamento de um projeto de recuperação ambiental de determinada área, que o réu, aparentemente, vêm direcionando para outras atividades. O pleito do autor é no sentido de que as referidas importâncias sejam depositadas diretamente em conta vinculada ao juízo para que, ao final, caso haja a procedência do pedido, não se dissipem, sendo direcionadas para o fim a que se destinavam. A medida é tipicamente cautelar e se assemelha, em muitos aspectos, ao sequestro liberatorio do direito italiano, como nos dá conta Ovídio Baptista da Silva, tratando do instituto, sob o prisma do direito individual (44).

Neste caso, pela disciplina da lei, o juiz poderia determinar a providência acautelatória requerida, ainda que o tenha sido de maneira equivocada, na forma de um pleito de antecipação dos efeitos da tutela.

Parte da doutrina adverte sobre a impossibilidade de utilização do princípio da fungibilidade quando a medida requerida tiver pressupostos específicos, como é o caso das medidas cautelares típicas ou nominadas (CPC, arts. 813 a 888). O mesmo se diga no tocante ao chamado erro grosseiro, que, consoante entendimento majoritário, impediria a apreciação de um pedido por outro (45).

Embora simpáticos à tese, num primeiro momento (46), não se pode deixar de levar em consideração os relevantes argumentos defendidos por Cassio Scarpinella Bueno, que acaba concluindo que “o §7º do art. 273 tem tudo para ocupar também o espaço reservado, historicamente, para as ações cautelares típicas ou nominadas” (47).

De outro lado, intentada uma ação cautelar ambiental com nítida feição satisfativa, embora flagrante o equívoco, não nos parece seja o caso de ser ela extinta, de plano, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual (inadequação da medida, CPC, art. 267, VI).

A uma porque o interesse litigioso é o meio ambiente ecologicamente equilibrado, preceito constitucional dos mais relevantes, uma vez que se constituiu em desdobramento do próprio direito à vida. Deste modo, tratando-se de direito fundamental da pessoa humana – no caso, da própria coletividade – não é de se admitir que a forma, ainda que indevidamente eleita pelo autor da actio, seja prestigiada em detrimento do conteúdo do direito que se busca a tutelar.

Além disso, o novel parágrafo 7o, incluído no art. 273, do CPC, pela Lei n. 10.444/02, é de ser aplicado em situações como as que tais, como forma de fazer com que o processo cumpra a sua finalidade precípua que é a de servir de instrumento à satisfação do direito material. Com efeito, em que pese a redação do dispositivo não ser expressa no sentido da aplicação do princípio da fungibilidade nestas situações, mas, apenas, na hipótese inversa (tutela cautelar requerida sob a forma de antecipação de tutela), entendemos que se tem aí uma via de mão dupla (48).

De fato, como bem assinalam Luiz e Teresa Arruda Alvim Wambier, “razões de ordem formal não devem obstar que a parte obtenha a seu favor provimento cujo sentido e função sejam o de gerar condições à plena eficácia da providência jurisdicional pleiteada ou a final, ou em outro processo, seja de conhecimento, seja de execução” (49). E, como que tratando do tema que ora nos ocupa, arrematam: “É indisputável que, como regra geral, nas zonas de penumbra, se decida a favor dos valores fundamentais” (50).

Deste modo, ajuizada um ação cautelar que tenha por objeto o desfazimento de dutos pelos quais determinada indústria emite dejetos no leito de um curso d’água, deve o juiz receber a medida como se fosse a própria lide principal com requerimento de antecipação de tutela e, se for o caso, deferi-la. Isto, a despeito da necessidade de, se for o caso, determinar ao autor que proceda à emenda da inicial, sob pena de indeferimento (CPC, art. 284, caput e p.ú., c/c 267, IV).

Do mesmo passo, entendemos que talvez hoje fosse possível a aplicação do princípio da fungibilidade no seguinte caso, julgado pelo eg. TRF da 4a Região:

PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. CONTRATO DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DA AMAZÔNIA. PROJETO SIVAN. AÇÃO POPULAR. CAUTELAR PREPARATÓRIA. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. ÔNUS PROCESSUAIS.
1. Inobstante a nobreza das intenções do apelante, ano cabe ação cautelar preparatória de Ação Popular Constitucional, pois no ART-5, PAR-4, da LEI-4717/65, está prevista a possibilidade de pedido de liminar já na ação principal. A cautelar é, portanto, via processual inadequada, razão pela qual deve ser mantida a r. Sentença que indeferiu a inicial com fulcro no ART-265, INC-3, do CPC-73.
2.Mantida a condenação do apelante nos ônus processuais, pois a parte deve suportar as conseqüências da má propositura da ação.
3. Apelação improvida (52).

De fato, em qualquer destas hipóteses, não nos parece seja caso de extinção do processo, de plano (CPC, art. 295, III c/c 267, I), o que, se ocorresse, poderia causar prejuízos irreparáveis ao meio ambiente. Trata-se, como já assinalado, de erro de forma, passível de ser sanado, inclusive através da adequação da inicial, que não deve, em qualquer hipótese, ser indeferida, mas ter adaptado o seu rito, circunstância expressamente autorizada pela 2a parte do art. 295, V, do CPC (51).

5. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM AÇÕES CIVIS PÚBLICAS AMBIENTAIS

A norma contida no art. 3o, da Lei n. 7.347/85, prevê que “a ação civil terá por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer”. É evidente que este rol é meramente exemplificativo, não se podendo admitir que as ações promovidas em defesa do meio ambiente estejam limitadas às hipóteses ali referidas.

De todo modo, se dúvidas existiam, estas foram totalmente dissipadas com o advento da norma contida no art. 83, do Código de Defesa do Consumidor, que, valendo também para a ação civil pública, por força do comando de subsidiariedade ínsito no art. 21, da Lei n. 7.347/85, estabeleceu que, para a proteção dos interesses da coletividade – dentre os quais, o meio ambiente ecologicamente equilibrado –, “são admissíveis todas e quaisquer espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Assim, são cabíveis ações civis públicas ambientais declaratórias, constitutivas (positivas ou negativas), condenatórias, mandamentais ou executivas (53). Vejamos, pois, uma a uma, estas modalidades.

5.1- Tutela declaratória

Para João Batista Lopes, baseado na doutrina dominante, “a ação declaratória visa a desfazer dúvida ou incerteza quanto à existência ou inexistência de uma relação jurídica” (54).

Consoante previsão expressa do art. 4o, inciso I, do CPC – também aplicável subsidiariamente à ação civil pública ambiental (art. 19, da Lei 7.347) –, poderá o autor requerer a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica.

Trata-se de hipótese de bastante rara aplicação quando se está a tratar de proteção ambiental. Isto porque, nesta sede, somente em situações excepcionais, a tutela jurisdicional meramente declaratória seria de alguma eficácia. Muitíssimo mais freqüente será a cumulação de pedidos de natureza declaratória com outros condenatórios ou mandamentais/executivos (55).

De qualquer sorte, parece ser possível visualizar-se uma pretensão preponderantemente declaratória na tentativa de nulificar-se um ato administrativo flagrantemente ilegal e lesivo ao meio ambiente, como o que autoriza o corte de árvore centenária imune com fundamento no art. 7o, da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal Brasileiro), com o que se declara a inexistência de relação jurídica entre o beneficiário do ato e o órgão competente, que a concedeu. Ressalte-se que, embora haja, na hipótese, forte carga desconstitutivo, não nos parece seja ela preponderante em relação à declaratória.

A propósito, embora em sede recursal, o eg. TJSC deferiu pretensão análoga, ao cassar decisão monocrática que deferira a poda de figueira assim declarada, o que, segundo se apurou, representaria o verdadeiro sacrifício da árvore.

5.2- Tutela (des)constitutiva

Para o saudoso Moacyr Amaral Santos, “as sentenças constitutivas, produzem o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica” (56).

Trazendo-se a lição do mestre para o âmbito da tutela jurisdicional do meio ambiente, pode-se imaginar algumas hipóteses de ações desconstitutivas, como é o caso, p.ex., daquelas que tenham por fim a anulação de licença ambiental outorgada a uma empresa cujas atividades sejam impactantes e estejam causando prejuízos ao meio ambiente ou a desconstituição de compromisso de ajustamento de conduta celebrado entre o pretenso degradador e algum outro dos entes co-legitimados (LACP, art. 5o, §6o) (57).

Saliente-se que, nestas e em outras hipóteses, cabível será também o uso da ação popular constitucional, cuja sentença possui, justamente, efeitos desconstitutivos preponderantes, além de condenatórios, quando cabíveis (LAP, art. 11).

Diga-se, ainda que, a exemplo do que se dá com a tutela declaratória, também aqui, muito dificilmente, encontrar-se-á uma ação com finalidade meramente constitutiva. Será o caso, portanto, na maioria das hipóteses, de cumulação de pedidos (CPC, art. 292). Isto porque, como regra, a sentença constitutiva negativa, de pouco adianta à coletividade se, conjuntamente, não se formular, por exemplo, pedido de paralisação das atividades degradadoras e/ou recuperação do ambiente já afetado em função da eficácia do ato administrativo respectivo.

Marinoni traz à lume interessante exemplo:

Pense-se, agora, na atividade ou obra potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, e, nessa linha, na exigibilidade do estudo de impacto ambiental. No caso em que o estudo não poderia ter sido dispensado, e uma obra ou atividade deve iniciar em poucos dias, cabe ação inibitória cumulada com ação de desconstituição do ato de licenciamento que entendeu ser o estudo desnecessário. Se a obra ou a atividade já iniciou, ao lado da ação desconstitutiva do licenciamento que indevidamente dispensou o estudo de impacto ambiental pode ser proposta ação inibitória para impedir a continuação das atividades. Sublinhe-se, no entanto, que a procedência dessas ações não gera apenas a suspensão do ato de licenciamento, mas sim a sua desconstituição e a proibição da obra ou da atividade sem o prévio estudo de impacto ambiental (58).

Em sentido idêntico ao do texto, embora em sede de tutela antecipada, assim decidiu recentemente o eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no particular:

DIREITO CONSTITUCIONAL – LEI N. 001/97 (PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS) – ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 25 DO ADCT DA CE – SUSPENSÃO DO ALVARÁ DE LICENÇA – AUSÊNCIA DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA E DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL – FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a concessão de liminar visando à paralisação de obra, ao argumento de afronta às normas de urbanização, mister a demonstração do binômio fumus boni juris e periculum in mora. Presentes esses requisitos, prudente é que a liminar seja deferida, a fim de evitar que a continuidade da obra possa causar maiores danos às partes.
(...)
Imprudente é a permissão de construção de estabelecimento comercial, do porte de um supermercado, em região que até pouco tempo era considerada exclusivamente residencial, sem a realização de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV), como também estudo prévio de impacto ambiental (EIA) (59).

5.3- Tutela condenatória

No dizer da doutrina tradicional, as ações são “condenatórias quando visam a imposição de uma sanção, ou seja, uma determinação cogente, sob pena de execução coativa” (60).

Não nos parece seja aqui o local adequado para uma crítica profunda ao conceito de condenação. Por ora, apenas ressalte-se que o mesmo está sendo inteiramente reformulado para se adaptar às novas necessidades do Direito Processual Civil (61).

De todo modo, o fato é que a sentença condenatória é a única, dentre as 5 (cinco) modalidades, que pressupõe, para seu efetivo cumprimento, de um processo de execução posterior.

Por outro lado, é de se salientar que, ao contrário da impressão que pode gerar a norma do referido art. 3o, da Lei n. 7.347/85, o efeito condenatório da tutela proferida na ação civil pública ambiental encontra-se apenas na hipótese prevista na primeira parte do dispositivo, i.e., na “condenação em dinheiro”, já que a sentença que imponha o cumprimento de obrigação (2a parte, da mesma norma), possui eficácia preponderantemente mandamental ou executiva, conforme o caso.

Como exemplo desta espécie de demanda, pode-se colacionar a ação julgada procedente pelo eg. TJSP, em que se condenou os requeridos ao pagamento de indenização pelos danos ambientais causados em virtude do derramamento de óleo e conseqüente poluição das águas (62).

Assim, tutela condenatória é aquela que representa pagamento de soma em dinheiro, sujeitando o devedor, no caso de inadimplemento, a um processo de execução subseqüente, destinado a expropriar-lhe os bens necessários à satisfação do crédito exeqüendo.

5.4- Tutela mandamental

A ação mandamental é aquela em que se busca uma determinação ao requerido a que cumpra uma obrigação. Ou, no abalizado dizer de Pontes de Miranda, na sentença que a julga, “o juiz não constitui: ‘manda’ (63).

Na sentença (ou decisão) mandamental, o juiz se utiliza de meios coercitivos, que se destinam a compelir o réu a cumprir o preceito que lhe é dirigido.

Como já se disse, prevê o art. 3o, da Lei n. 7.347/85, que a ação civil pública poderá ter por objeto o “cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Este dispositivo é complementado pelo disposto no art. 11, da mesma Lei, já mencionado.

De modo análogo, o caput, do art. 84, do CDC prevê que o “juiz concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”, vale dizer, imporá ao réu a obrigatoriedade de cumprir o comando constante da sentença, sob pena de multa diária (§4o).

Assim, toda vez que se buscar a imposição ao réu ao cumprimento de um preceito, positivo ou negativo, estar-se-á diante de uma ação de conteúdo mandamental.

Pode-se citar, como exemplo, a situação em que é praticada “atitude degradadora do meio ambiente por certa empresa que promove o desmatamento indevido. A atitude enérgica do magistrado deverá ser no sentido da imediata paralisação integral da atividade (obrigação de fazer liminar), cumulada com a restauração integral das condições primitivas da vegetação, solo e corpos d’água”(64).

Neste mesmo contexto, já decidiu o eg. TRF, da 4a Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. POLUIÇÃO.
1) Um dos fins da Ação Civil Pública, entre outros, é o de responsabilizar os causadores de danos ao meio ambiente. Sendo assim, é perfeitamente lícito o uso da ACP para paralisar as atividades de determinada empresa, sempre que se verifiquem defeitos mecânicos em seu sistema de tratamento de efluentes, a fim de evitar a ocorrência de dano ambiental.
(...) (65).

Outra hipótese, agora consubstanciada na obrigação a um facere, é o acórdão do TJSP, que determinou “a recuperação integral do local, sob pena de pagamento de multa” (66).

Além da multa cominatória (astreinte), a ser referida e examinada mais adiante (item n. 6.4, infra), antevê-se a possibilidade de, em caso de desobediência, instaurar-se processo-crime contra aquele que, intimado a cumprir uma determinação emanada do juízo, no sentido, por exemplo, de se abster de emitir gases poluentes na atmosfera, recusa-se a fazê-lo. A base legal para tanto estaria no disposto no art. 330, do Código Penal (67). Isto sem prejuízo da imposição da pena pecuniária sancionatória, estabelecida pelo art. 14, p.ú., do CPC, com a redação da Lei n. 10.358/01.

Controverte-se a doutrina mais abalizadas acerca da possibilidade de aplicação do contempt of court indireto nos moldes do direito anglo-saxônico, ou seja, a prisão civil do réu recalcitrante, após regular procedimento, como forma de forçá-lo a cumprir a obrigação emanada do juízo (68).

Enfrentando a matéria, o eg. TJSP, por maioria de votos, reformou decisão de 1º grau que ordenara a prisão dos sócios de empresa poluente, como tal reconhecida em sentença transitada em julgado. A ementa do julgado restou vazada nos seguintes termos:

Obrigação de fazer. Execução de sentença proferida em ação civil ambiental. Art. 461 CPC, que autoriza outros tipos de medida, mas nunca a prisão dos diretores, mormente em tais circunstâncias, sob pena de consubstanciar nítida e inegável espécie de prisão civil, de regra vedada expressamente pela Constituição da República (art. 5º, LXVII). Recurso provido (69).

Em sentido diametralmente oposto, o voto vencido assinalava que “na espécie, há autorização legal (art. 461, CPC) a permitir a adoção, pelo magistrado, de medidas coercitivas para cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, incluída a possibilidade de prisão, dadas às peculiaridades do caso concreto, e os valores que, com a ação, busca-se tutelar, sem que isso venha implicar ofensa a garantia constitucional” (70).

Como se vê, a matéria é de fato controvertida, estando a exigir maiores reflexões a respeito, embora prepondere, por ora, o entendimento contrário à prisão civil do réu recalcitrante.

5.5- Tutela executiva

No dizer da melhor doutrina, a sentença proferida na ação executiva “é toda aquela que contém, imanente em si mesma, como eficácia interna que lhe é própria, o poder de operar uma mudança no mundo exterior” (71). E mais: “O ato executivo, então, é um ato jurisdicional de incursão no mundo dos fatos, de transformação da realidade, por meio do qual o juiz, substituindo-se ao condenado, realiza uma atividade essencial e originariamente privada” (72).

Vê-se, portanto, que há uma sensível diferença entre esta modalidade de sentença e a de natureza mandamental. Pontes de Miranda assim a descreve: “Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, não o que deveria ser feito pelo juiz como juiz, sim o ato que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução, há mandados, - no correr do processo; mas a solução final é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, forçando” (73).

Assim, enquanto na ação mandamental o juiz se utiliza de meios coercitivos destinados ao cumprimento da obrigação, aqui, na executiva, os meios são sub-rogatórios, ou seja, é o próprio juízo que faz cumprir a sua ordem, independentemente da vontade do réu.

Esta eficácia da sentença é verificável na possibilidade outorgada ao juiz de, além da imposição da multa pecuniária expressamente prevista no §4o, do mesmo art. 84, do CDC, adotar outras providências necessárias, com vistas à tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento (caput e §5o).

Deste modo, havendo desrespeito à ordem contida no comando da sentença, pode o Juiz, adotando medidas substitutivas do adimplemento da obrigação de fazer ou de não-fazer, implementá-la, como se o réu assim o tivesse feito (74). Neste sentido, primorosa é a lição de Édis Milaré, nos seguintes termos:

A regra, portanto, consiste em buscar-se, por todos os meios razoáveis, ir além da ressarcibilidade em seqüência ao dano, garantindo-se, ao contrário, a fruição do bem ambiental. Assim, se a ação visar à condenação em obrigação de fazer (p. ex., plantar árvores nas áreas de preservação permanente; realizar reformas necessárias à conservação do bem tombado) ou de não fazer (p. ex., parar a exploração de recursos naturais em unidades de conservação; estancar o lançamento de efluentes industriais em um rio), o juiz determinará o cumprimento da atividade devida ou a cessação da atividade nociva.
Tal não ocorrendo espontaneamente, a decisão judicial caminhará para uma execução específica, levando aos resultados buscados pela decisão judicial e resistidos pelo réu (75).

Assim sendo, adotadas as medidas necessárias, a que alude o referido §5o, tais como aquelas ali expressamente mencionadas (desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, etc.) – ou quaisquer outras, já que o rol é meramente exemplificativo, como se verá –, a sentença terá eficácia preponderantemente executiva.

6. A TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA DO MEIO AMBIENTE

Como já referido, muito tempo antes de vir a ser consagrada no Código de Processo Civil, a tutela específica já era prevista no sistema da ação civil pública. Trata-se do disposto no art. 11, da Lei 7.347/85 e, posteriormente, do art. 84, da Lei 8.078/90, os quais ora se passa a examinar.

6.1- O alcance da expressão “tutela específica” e as providências postas à disposição do juízo

Estabelece o caput, do art. 84, do CDC, que “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

É mais do que flagrante que a norma compreende dois conceitos distintos (tutela específica e resultado equivalente), embora ambos se dirijam ao mesmo fim.

Parece claro que a diferenciação está na circunstância do cumprimento do preceito, que tanto pode ocorrer voluntariamente pelo réu (ainda que sob influência das medidas coercitivas), quanto através da adoção de medidas sub-rogatórias. No 1º caso, a tutela será específica; no 2º, deverá se falar em resultado prático equivalente. A importância da distinção é apontada por Eduardo Talamini, para quem “presta-se a evidenciar que a ‘tutela específica’ de que trata o art. 461 (rectius: obtenção de conduta do próprio réu) implica a eficácia mandamental, ao passo que a ‘produção do resultado prático equivalente associa-se à eficácia executiva lato sensu do provimento” (76).

Assim, p.ex., se numa ação civil pública é acolhido pedido de paralisação das atividades de uma fábrica que esteja emitindo gases poluentes na atmosfera, a tutela específica da obrigação de não-fazer consistirá exata e justamente na observância voluntária ao preceito, ao passo que o resultado prático equivalente será obtido com o lacre forçado dos dutos, por determinação do juízo.

De outro lado, pode ocorrer, ainda, que, após a instrução processual, constate-se a existência de uma solução alternativa à interdição pura e simples da empresa, com o que, muitas vezes, também ocorrem sérios prejuízos (demissão de funcionários, etc.) (77). Suponha-se, p.e.x., a descoberta de uma nova tecnologia de filtragem dos gases, que, se instalada no local, atingirá os mesmos objetivos da paralisação das atividades. Neste caso, embora não tenha sido expressamente postulada, a adoção desta providência é perfeitamente possível pelo juiz, a teor do que estabelece a parte final do dispositivo em apreço.

Há, pois, em hipóteses como as que tais, uma exceção ao princípio da congruência (=adstringência) entre o pedido e a sentença, consagrado no Código de Processo Civil, arts. 128, 459 e 460, segundo o qual o juiz está adstrito ao pedido formulado pelo autor, sendo-lhe defeso conceder algo diverso, superior ou inferior ao que foi pleiteado, sob pena de nulidade (sentença extra, ultra e infra petita, respectivamente)..

De fato, o permissivo legal não deixa dúvidas quanto à plena possibilidade do juiz adotar providências equivalentes à concessão da tutela específica, ainda que as mesmas não tenham sido postuladas pelo autor (78).

A propósito, como bem assinala Marinoni, “pode ser solicitada sentença executiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença mandamental” (79).

Reforça este entendimento o disposto no §5º, do mesmo dispositivo, segundo o qual “para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.


Isto significa que, ainda que não tenham sido postuladas, tais providências (assim como quaisquer outras), podem ser adotadas pelo juiz, desde que se revelem mais adequadas à tutela do interesse ambiental objetivado na demanda.

Deste modo, se o autor ingressa com uma ação civil pública pleiteando a recuperação de uma área degradada em virtude de ter sido erigida uma residência dentro da faixa de proteção da margem de um curso d’água (Lei n. 4.771/65, art. 2º, a), a sentença poderá perfeitamente determinar o desfazimento da obra, ainda que isto não tenha constado da petição inicial.

É que, muito embora não se admita pedido implícito (CPC, art. 286, a contrario sensu), o fato é que a demolição da obra, no exemplo em apreço, parece indispensável à recomposição ambiental da área. De fato, sem a retirada da edificação, é evidente que a mata ciliar não poderá jamais voltar a existir no local. Trata-se, pois, de caso típico de aplicação do dispositivo legal ora invocado, com o “desfazimento de obra” sendo determinado como vistas à “tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

O mesmo poderia ocorrer na hipótese da demanda postular a demolição de um estabelecimento que esteja emitindo dejetos em uma lagoa e o juiz entenda que a interdição do mesmo seja suficiente, ao menos em sede de tutela antecipada. Trata-se do “impedimento de atividade nociva”, a que alude a lei, medida que pode ser adotada independentemente de pedido expresso do autor.

Ressalte-se, ainda, que a norma análoga prevista no CPC (art. 461), foi recentemente reformulada para o fim de incluir, dentre as medidas destinadas à efetivação da tutela específica ou do resultado prático, a possibilidade de imposição de multa por tempo de atraso, tendo a requisição de força policial sido excluída do mesmo rol, tornando-se medida de apoio.

Acerca da multa, é evidente o seu caráter coercitivo e, como tal, flagrante o poder do juiz de estabelecê-la, até mesmo de ofício (§4º, dos arts. 84, do CDC e 461, do CPC). Quanto à requisição de força policial, parece-nos adequado o seu remanejamento, dado que se trata, efetivamente, de medida destinada a garantir o exercício da atividade sub-rogatória pelo juízo.

6.2- A tutela condenatória como exceção

Estabelece o §1º, do art. 84, do CDC que “a conversão da obrigação em perdas e danos será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”.

Esclareça-se, desde logo, que esta norma representa uma verdadeira mudança de paradigmas no que tange à efetividade das decisões judiciais. De fato, ao contrário do que ocorria no passado, em que, por influência do famoso porém indigitado art. 1.142, do Código de Napoleão, o inadimplemento das obrigações sempre acabava em perdas e danos, hoje privilegia-se o cumprimento daquelas, ainda que, para tanto, seja necessária a adoção de medidas coercitivas e mesmo sub-rogatórias (80).

Só há, pois, tutela condenatória, se o autor assim o preferir ou se absolutamente impossível revelar-se o adimplemento da obrigação.

Se esta circunstância já é relevante em sede de direitos intersubjetivos, mais ainda o será em matéria de interesses da coletividade, em especial, o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Isto porque, de nada adianta o pagamento de indenização pelo assoreamento dos rios ou pela morte dos peixes que nele habitam. Qual o benefício advindo à coletividade com o pagamento de soma em dinheiro em função da condenação pelo aterro de manguezais ou pela supressão de vegetação especialmente protegida, por exemplo? Praticamente nenhum. Se possível evitar-se que os danos se concretizem ou, uma vez causados, que se retorne ao estado anterior ao prejuízo, sempre melhor, razão porque, de regra, a tutela condenatória, em sede de proteção ambiental, não deve jamais ser prestigiada (81).

Exceto quando o pedido indenizatório seja cumulado ao de tutela específica, como se dá, por exemplo, com o pleito de condenação no pagamento de valores a título de danos morais (82).

Assim, preenchidos os pressupostos, cumulativamente com a tutela reparatória específica, deve ser pleiteada a condenação do réu no pagamento de soma em dinheiro, destinada a minimizar os impactos extrapatrimoniais causados por sua conduta, sendo que a sentença com este conteúdo servirá também como penalização do infrator, além de possuir um caráter intimidatório em relação à prática de possíveis novas condutas (83).

Exemplo inevitável que exsurge é o dos danos ao meio ambiente causados recentemente pela empresa brasileira de petróleo (84).

Ressalte-se, por outro lado, a absoluta impossibilidade de se dar a cumulação referida no parágrafo anterior quando o objeto da condenação for decorrente dos danos cuja reparação é pretendida, sob pena de se configurar uma duplicidade de sanções oriundas do mesmo fato (85). Aliás, nestes casos, o que há, em verdade é a incompatibilidade de pedidos, o que afasta qualquer possibilidade de cumulação (CPC, art. 292, §1o, I).

A outra hipótese referida pela lei diz respeito à impossibilidade de cumprimento da obrigação. Ressalte-se que, em matéria de meio ambiente, a prática revela que, na maioria dos casos, é perfeitamente possível o retorno ao status quo anterior ao dano.

Com efeito, no exemplo ora referido, a simples retirada da edificação erigida sobre a mata ciliar, por si só, já irá permitir a sua regeneração natural, antes mesmo da implementação de um projeto específico.

O mesmo se diga da hipótese julgada pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que se constatou “a existência de processo natural de recuperação do ambiente lesionado, independente de ação humana positiva”, o que levou a Corte a excluir “do montante a ser arbitrado para o custeio da recuperação do ambiente, mormente ante a inexistência de empresa ou profissional apto para tal fim e de espécimes a serem reimplantados, subistindo a imposição da obrigação de não fazer ao proprietário, sob pena pecuniária arbitrada para nova violação ambiental” (86).

Deste modo, a via do ressarcimento deve ficar restrita para hipóteses pontuais, em que, realmente, não seja possível reconstituir o ambiente degradado, como ocorreu com a situação julgada pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que se constatou, por perícia, que a área de mangue aterrada causou “prejuízo ecológico irrecuperável” (87).

Em tais casos, o ideal seria a utilização do instrumento que acabou denominado de “compensação ecológica”. Contudo, ao que parece o sistema da ação coletiva não permite que tal solução seja imposta por sentença, dado que o art. 13, da Lei n. 7.347/85 estabelece que “havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo” (88).

As críticas a este dispositivo são conhecidas, na medida em que há absoluto silêncio quanto a qualquer determinação ao fato de que o produto das indenizações seja revertido para a recuperação do mesmo bem jurídico tutelado, ou, ao menos, que seja destinado para o local onde foram causados os danos objeto da reparação.

6.3- Antecipação da tutela específica

Consoante já referido, o §3º, do art. 84, do CDC, autoriza ao juiz conceder a tutela específica liminarmente ou após justificação prévia.

Pouco há o que se acrescentar em relação ao que já foi dito sobre a tutela antecipada ambiental (item n. 3, supra).

Na realidade, talvez sequer fosse necessária a existência da norma, à vista daquelas que regulam o instituto de maneira genérica (LACP, art. 11 e CPC, art. 273).

De todo modo, se o legislador optou por fazê-lo, é porque talvez tenha considerado importante enfatizar que a tutela específica é perfeitamente antecipável.

Qualquer que tenha sido a intenção, o fato é que deve existir uma perfeita simbiose entre os dispositivos que regulam a matéria, que, aliás, é bom que se diga, carecem de uma disciplina mais aprofundada, como ocorre com é aquela do processo cautelar.

Assim, todas as normas do art. 273, do CPC são aplicáveis à tutela antecipada específica, assim como o §3º, do art. 84, do CDC, é de ser levado em conta sempre, em se tratando de demanda coletiva ambiental.

Não há dúvidas, pois, da plena possibilidade, p.ex., de ser designada audiência de justificação, caso o juiz não esteja suficientemente seguro para a concessão da medida in limine. Entender-se o contrário, data venia, representaria um retrocesso inadmissível, posto que se tolheria o livre poder de convencimento do magistrado, além de afrontar o disposto no art. 130, do CPC, que permite a determinação de provas ex officio (89).

6.4- Multa cominatória e multa sancionatória

Na tutela específica das obrigações de fazer e não-fazer concedidas nas ações ambientais, cabível é a imposição de multa cominatória, com vistas a compelir o réu ao cumprimento do preceito. A base legal para tanto reside nos arts. 11, caput, in fine e 12, §2o, da LACP e 84, §s 2o e 4o, do CDC. Trata-se das astreintes do direito francês, que têm por significado adstringir, compelir, obrigar.

As normas acima referidas são expressas quanto à desnecessidade de requerimento expresso do autor para a imposição da multa, que pode ser aplicada mesmo de ofício pelo juiz (caput de ambos os dispositivos). Além disso, sua incidência não se confunde com eventual condenação por perdas e danos (CDC, art. 84, §2o).

Além da sentença, a multa de que ora se trata é perfeitamente aplicável aos provimentos de urgência proferidos nas demandas ambientais, consoante previsão nos arts. 12, §1o, da LACP e 84, §4o, do CDC, o primeiro ao se referir à “multa cominada liminarmente” e, o 2a, ao fazer remissão à “hipótese do §3o”, que trata justamente da antecipação da tutela específica.

Em qualquer caso, portanto, será admissível a imposição da multa, como forma de induzir o réu à observância do preceito. Neste sentido, aliás, já decidiu o eg. STJ:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE. LEI 7.347/85. VIOLAÇÃO AO ART. 11. CESSAÇÃO DE ATIVIDADE. COMINAÇÃO DE MULTA. IMPOSIÇÃO LEGAL.
1. A determinação legal contida no artigo 11, da Lei 7.347/85, tem o objetivo imanente de fazer valer a obrigação, uma vez que retirada da mensagem legal a imposição da pena, é consectário lógico a mitigação da ordem, à míngua de punição ante seu descumprimento.
(...) (90).

Como independe de requerimento expresso, o valor da multa deve ser fixado por arbitramento do juiz, em importância adequada e compatível com cada obrigação a ser adimplida.

Neste sentido, já decidiu o eg. Tribunal Regional Federal, da 4a Região:

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL IMPOSTA DE OFÍCIO. Motivação. Inexistência de dupla condenação. Indenização. Critério.
1. A imposição de multa por descumprimento de ordem judicial prescinde de pedido da parte autora, a teor do art. 11 da Lei 7.347/85.
2. Presente a motivação para sua quantificação.
3. A cominação de multas diversas para o caso de desobediência a ordens diferentes não se constitui em dupla condenação (91).

De outro lado, não parece restar dúvidas acerca da plena aplicabilidade, ao sistema da tutela ambiental, do disposto no §6o, do art. 461, do CPC, instituído pela Lei n. 10.444/02, segundo o qual, “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva” (92).

Assim, verificando-se que o valor originalmente imposto não é suficiente a coagir o réu recalcitrante a cumprir com o que foi estabelecido, deve o juiz elevar o seu valor. O mesmo se diga da hipótese inversa (93). Ainda, quando se tratar de decisão que necessite ser cumprida em curto espaço de tempo, o juiz poderá alterar a periodicidade da multa, que poderá ser imposta por hora e não por dia de atraso no adimplemento.

Diferentemente do que se dá no processo civil de índole intersubjetiva, em que o produto da cobrança das multas é revertido ao autor, na ação civil pública ambiental, o mesmo será destinado ao Fundo para a Reconstituição dos Bens Lesados (LACP, art. 13). Contudo, embora devida desde o dia do inadimplemento, a multa somente será exigível após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido formulado pelo autor (idem, art. 12, §2o) (94).

Não nos parece aceitável, data venia, a proposta, de lege ferenda, no sentido de que, mesmo na hipótese de improcedência, a multa, se incidente, seria devida (95). De fato, não há dúvidas de ser de todo rechaçável a idéia de descumprimento do preceito. Contudo, não nos parece razoável que, uma vez reconhecido, em sentença transitada em julgado, após ampla cognição, que o direito pertence ao réu, ainda assim, seja ele condenado a pagar uma multa que teve origem em decisão provisória que posteriormente se revelou equivocada e, por isto, foi revista.

A nosso pensar, há que se distinguir, aqui, a multa cominatória da legislação extravagante, da multa sancionatória estabelecida pelo Código de Processo Civil, em seu art. 14, V e p.ú., incluídos pela Lei n. 10.358/01.

Trata-se de penalidade imposta àquele que deixa de observar os provimentos de natureza mandamental, assim como crie embaraços à efetivação de qualquer determinação do juízo, seja ela antecipatória – satisfativa ou cautelar – ou definitiva.

Deste modo, se o réu de uma ação civil pública, embora intimado a cumprir a obrigação de não-fazer consubstanciada, p.ex., na paralisação de emitir efluentes em lagoa ou reservatório natural (impedimento de atividade nociva), sob pena de multa diária (art. 84, §4o, do CDC), recusa-se a fazê-lo ou cria embaraços à efetivação da medida pelo juízo (§5o), deve ser condenado nas sanções do novel parágrafo único do art. 14, do CPC, sem prejuízo da adoção das outras medidas pertinentes.

Diferentemente do que se dá com a astreinte, esta penalidade, se imposta, será sempre devida, mesmo que os pedidos formulados venham a ser julgados improcedentes. Isto porque, como consta do próprio dispositivo que a instituiu, a conduta sancionada constitui “ato atentatório à dignidade da jurisdição”, ou seja, a multa visa a reparar uma atitude ofensiva ao próprio Estado-juiz. Não se trata, pois, de medida coercitiva, como aquela prevista na legislação reguladora da tutela ambiental (LACP, arts 11 e 12, §2o e CDC, art. 84, §4o). Além disso, igualmente consoante a previsão legal, o produto da pena pecuniária sancionatória “será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado”, diferentemente do que se dá com a multa cominatória, esta que reverterá à parte contrária ou, no caso da tutela coletiva, ao Fundo do art. 13, da Lei n. 7.347/85 (96).

De todo modo, embora não tenha este caráter, é até possível que a multa de que ora se trata assuma feição coercitiva. Veja-se, pois, uma hipótese bastante comum no foro. Como se sabe, um grande número de demandas ambientais tem por objetivo compelir a pessoa jurídica de direito público a cumprir determinado preceito, v.g., instalar sistema de tratamento de esgotos ou resíduos sólidos em determinada localidade ou mesmo exercer o seu poder de polícia para fiscalizar obra impactante (97). Em tais casos, muitas vezes, longos períodos de tempo são gastos até que se efetive a determinação judicial. Isto se deve a uma gama de fatores, todos eles, ressalte-se, injustificáveis. Assim, uma forma de dar maior celeridade ao cumprimento do preceito é impor-se, cumulativamente à multa cominatória – imposta à pessoa jurídica –, a possibilidade de sancionamento pessoal ao servidor que, sem justificativa, retarda o adimplemento.

6.5 – Efetivação da tutela específica

Consoante se percebe, à toda evidência, as formas de tutela prestadas com base no art. 11, da LACP e no art. 84, do CDC, possuem natureza mandamental (caput e §4º) ou executiva (§5º), conforme o caso.

Assim sendo, em toda e qualquer hipótese, dispensa-se a propositura de processo de execução para que seja dado cumprimento às determinações do juízo. A este respeito, esclarecedoras são as palavras de Patrícia Miranda Pizzol:

Nesse caso, quando por meio da sentença o órgão jurisdicional determina que o devedor faça ou deixe de fazer alguma coisa, qual a natureza jurídica desse provimento judicial? É condenatória, mandamental ou executiva lato sensu? (...)
Se se tratar de sentença condenatória, o credor terá de propor ação de execução; se for executiva lato sensu, não haverá necessidade de o credor promover a execução, pois essa categoria de ação se caracteriza pela ausência de um intervalo entre a atividade cognitiva e a executiva; se for mandamental, também não haverá necessidade do ajuizamento da execução, porque o juiz oficiará ao devedor para que este cumpra sua ordem, sob pena de incorrer no crime de desobediência (como no mandado de segurança) (98).

Livra-se, pois, o autor da ação civil pública ambiental – e, de resto, a coletividade como um todo – das agruras de um procedimento tortuoso que representa uma verdadeira delonga na entrega da prestação jurisdicional definitiva. Basta pensar na possibilidade de oposição de embargos do devedor (CPC, arts. 736 e ss.), recebidos sempre no efeito suspensivo (idem, art. 739, §1º, 791, I), os quais possuem natureza jurídica de nova ação de conhecimento, com instrução probatória, inclusive e que são extintos por sentença (CPC, art. 162, §1º), sujeita ao duplo grau de jurisdição, com apelo eventualmente recebido no duplo efeito (art. 520, V, a contrario sensu). Tudo isto é de ser evitado em se tratando de tutela específica, justamente por ser ela mandamental ou executiva.

A propósito, entendemos que a solução será idêntica quando o comando (facere ou non facere) esteja contido em termo de compromisso de ajustamento de conduta não cumprido, que, pela lei, seria título executivo extrajudicial (Lei n. 7.347/85, art. 5º, §6º).

É que, conforme já sustentamos alhures, em que pese o fato do art. 644, do CPC, em sua nova redação, referir apenas que “a sentença relativa aos deveres de fazer ou não fazer, cumpre-se de acordo com o art. 461”, não haveria razão de ser em obrigar-se o autor, que possui um título, a valer-se de um meio menos eficaz do que aquele posto à disposição de quem não tem título algum (99).

Com a palavra, Marcelo Abelha Rodrigues:

Não obstante a regra genérica do art. 598 do CPC permitir a aplicação do Livro I (Processo de Cognição) subsidiariamente ao Livro II (Processo de Execução), não se pode negar que o legislador perdeu uma grande oportunidade de dizer expressamente que os arts. 461 e 461-A emprestariam suas regras ao processo de execução (desapossamento e transformação) fundado em título executivo extrajudicial.
É que a não-adoção da regra acima poderia levar a certos anacronismos injustificáveis. Com efeito. Vejamos as duas hipóteses que se apresentam.
É o que se dá, por exemplo, quando o Ministério Público realiza um compromisso de ajustamento de conduta nos termos do art. 5o, § 6o, da LACP em que esteja prevista uma conduta específica (dever de fazer e não fazer).
Nesse caso, por ser detentor de um título executivo extrajudicial, o eventual e único caminho judicial a ser percorrido pelo Ministério Público caso precise atuar coativamente a norma concreta contida no título será o processo de execução previsto no art. 632 e s.
Por outro lado, caso o parquet não tivesse feito o compromisso e existisse a crise de descumprimento, o caminho seria então uma demanda formulada com base no art. 461 do CPC (art. 84 do CDC – art. 11 da LACP).
(...) Ora, se é assim, não parece lógico que aquele que tenha o mais receba uma tutela jurisdicional menos eficaz que aqueloutro que não disponha de título (100).

Com efeito, enquanto que em face de uma situação qualquer de poluição ou degradação ambiental, o legitimado ativo teria acesso à tutela específica, com todos os mecanismos a ela inerentes (inclusive, reitere-se, a concessão de provimento antecipatório!), o mesmo não se daria se tivesse sido acordada expressamente a prática ou a abstenção de uma conduta, pois, neste último caso, haveria a obrigatoriedade de se seguir o indigitado rito da execução.

Nestas hipóteses, poderia mesmo se chegar ao cúmulo de admitir-se ser mais favorável ao pretenso degradador celebrar o compromisso, com a certeza de que, uma vez descumpridos os compromissos ajustados, teria ele, a seu favor, o longo e tortuoso caminho do processo de execução. Além disso, durante a tramitação do processo e até o trânsito em julgado da sentença que julgasse os respectivos embargos, poderia ele prosseguir com a conduta lesiva, sem que qualquer providência efetiva no sentido de paralisar ou adequar a sua atividade viesse a lhe atingir.

Parece-nos, pois, que a melhor solução é admitir-se que, em se tratando de termo de compromisso de ajustamento de conduta com preceitos não observados (assim como outros títulos executivos extrajudiciais), o procedimento para compelir o réu recalcitrante ou inadimplente a cumprir com aquilo a que expressamente se comprometeu, é o da tutela específica da obrigação de fazer ou não-fazer, lastreada nos arts. 84, do CDC e 461, do CPC.

Ou, como assinala o mesmo Marcelo Abelha Rodrigues, “deveria haver uma perfeita simbiose entre os arts. 461 e 461-A e os respectivos arts. 632 e s. e 621 e s. do CPC, afinal de contas ambos contêm regras de efetivação da tutela específica, não sendo justo que para o jurisdicionado que tenha título executivo a tutela processual seja dotada de menos força que a outra destinada àqueles que não dispõem de título executivo”(101).

Do contrário, a única solução que nos parece plausível como forma de amortizar o rigor da norma do art. 644, é levar-se sempre o termo de compromisso de ajustamento de conduta à homologação pelo juízo, com o que se teria o título executivo judicial (CPC, art. 584, III), este que, sem qualquer sombra de dúvidas, autoriza a utilização da tutela específica.


(*) Advogado. Membro da Comissão de Meio Ambiente da OAB/SC. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-PR. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor da Escola do Ministério Público de Santa Catarina (Florianópolis, Itajaí e Joinville) e dos cursos de Pós-graduação da UNISUL, CESUSC e UNOESC. Sócio-fundador e Coordenador de Atividades Científicas da APRODAB – Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil.

(1) Sobre a atual irrelevância desta espécie de ação, v. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil, p. 82. DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, p. 206.

(2) “En muchos campos la evitación de la incidencia de riesgos es superior al remedio. En el del ambiente, esta estrategia es clave, ya que daños importantes irrogados al medio suelen tener secuelas graves y a veces irreversibles, caso por ejemplo de la contaminación atmosférica mundial” (Manual de Derecho Ambiental, p. 54).

(3) “Intereses considerados proyectan frecuentemente sus efectos antes de que se haya producido lésion alguna en la esfera jurídica de los afectados, reaccionanándose ante simples amenazas, proyectos o avances aún no materializados, al constatarse que de producirse los efectos combatidos su rectificación sería difícil o quizás inviable” (Derecho Ambiental – Fundamentacion y Normativa, p. 69).

(4) Aparentemente em sentido contrário ao do texto, Araken de Assis assinala: “A despeito da fungibilidade estrutural, haja vista a irrelevância do procedimento, persiste a utilidade da diferença. É imperioso o juiz tê-la presente, ao examinar o pedido de antecipação, para avaliar e medir os efeitos do seu provimento” (in CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. XVI).

(5) No ponto, v. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil, ps. 125 e ss. Em sede de antecipação de tutela, v. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, ps. 31 e ss. e Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, p. 21 e ss.

(6) Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 219.

(7) Para WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, “aquele que se julgar prejudicado por uma medida liminarmente deferida no curso de uma ação cautelar, deve agravar de instrumento e não retido, pois o agravo retido não será conhecido, certamente, por falta de interesse” (O Novo Regime do Agravo, p. 256).

(8) Revista de Direito Ambiental, vol. 23, p. 357, jul./set. 2001. A petição inicial da respectiva ação civil pública encontra-se publicada no mesmo periódico (vol. 6, p. 206-15, abr./jun. 1997).

(9) Agravo na Suspensão da Execução de Liminar n. 1999.04.01.076618-9/SC, Rel. Juiz Wolkmer de Castilho, in DJU de 17-11-99, p. 749. Em doutrina, v. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão da Segurança, BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. GUIMARÃES, José Lázaro Alfrêdo. As Ações Coletivas e as Liminares Contra Atos do Poder Público.

(10) V., p. ex., o acórdão do Agravo em Agravo de Instrumento n. 518.684-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, in DJU de 06-10-03. Em doutrina, v. as pertinentes críticas de CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada, p. 187 e ss..

(11) Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares, p. 12.

(12) O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 22-6.

(13) Cf. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Obra citada, p. 14. Nos mesmo moldes, v. tb.: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Inovações no Código de Processo Civil, p. 9; DANTAS, Marcelo Buzaglo. Tutela de urgência e demandas coletivas, p. 88.

(14) Provimentos antecipatórios na ação civil pública, p. 454. Em sentido contrário, entendendo não haver discricionariedade judicial em tais hipóteses, FIGUEIREDO, Lucia Valle. Ação civil pública - Considerações sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspensão da liminar, na concessão de efeito suspensivo aos recursos e na tutela antecipatória, p. 340.

(15) “Article 12 established the possibility for the concession of mandado liminar (temporary restraining order) to put na immediate stop to harming activities, or in the case of a ação cautelar, to prevent them from starting” (Collective Interests in Brazilian Environmental Law, p. 125).

(16) O Direito Ambiental na Sociedade de Risco, p. 153-4.

(17) Ação Civil Pública e Meio Ambiente, p. 14.

(18) A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 378.

(19) No ponto, ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar, p. 17: “A propósito da atuação oficiosa do juiz no processo cautelar, já deixou assentada a conclusão n. LXIV, do Simpósio de Curitiba, realizado em outubro de 1975, que ‘o juiz pode determinar de ofício medidas provisórias no curso do processo’”.

(20) BEDAQUE, José Roberto dos Santos, contudo, embora reconheça que a tese é minoritária, admite a antecipação ex officio (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 376-78).

(21) Revista de Direito Ambiental, vol. 21, p. 219, jan./mar. 2001.

(22) Cfe. acórdão referido em DANTAS, Marcelo Buzaglo. O Papel do Município na Defesa do Meio Ambiente, p. 230.

(23) “Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier” (Nouveau Code de Procédure Civile et Code de Preocédure Civile, p. 193). Comentando o instituto e sua feição nitidamente satisfativa, v. SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, p. 6. Sobre as demais espécies de provimentos urgentes em vigor no ordenamento jurídico daquele país, v. GUIHALL, Dominique. Droit Répressif de L’Environnement. Vide, tb., OLIVIER, Sylvain; ROLAND, Guy. Environnement et Contentieux Administratif.

(24) FRANÇA, Luís Fernando. A Antecipação de Tutela Ex Officio.

(25) A Antecipação da Tutela, p. 211-2.

(26) Sobre o tema, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). ARENHART, Sérgio Cruz.. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente.

(27) No ponto, a lição de MIRRA, Álvaro Luiz Valery, para quem “a inspeção judicial pode, em muitas hipóteses, apresentar-se como meio de prova valioso, senão para a constatação propriamente dita do dano ao meio ambiente, pelo menos para permitir ao magistrado tomar contato direto com a situação danosa e dela extrair a exata dimensão da degradação causada, muitas vezes de difícil percepção por meio de relatos de terceiros ou de fotografias encartadas nos laudos” (A Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio Ambiente, p. 240).

(28) Isto porque, como assinala Araken de Assis, “sempre que, não almejando o autor prestação pecuniária, mas o retorno ao estado prístino só acontecerá por meio de dinheiro, há irreversibilidade (Execução da tutela antecipada, p. 57).

(29) Vide, a propósito, as lições de Ovídio Baptista da Silva e Luiz Guilherme Marinoni, in DANTAS, Marcelo Buzaglo. Tutela Antecipada para a Defesa do Ambiente, p. 295-99.

(30) In NEGRÃO, Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, p. 337.

(31) ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, p. 314-18.

(32) No ponto, v. VAZ, Paulo Afonso Brum, para quem “restou, assim, superada a discussão, com aplicação integral do art. 588 do CPC, incluindo o inciso I, que trata da responsabilidade objetiva do exeqüente” (Manual da Tutela Antecipada, p. 242).

(33) (Da Antecipação de Tutela, p. 73).

(34) Sobre o tema, v. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, p. 122.

(35) Neste sentido, CRUZ E TUCCI, José Rogério. Lineamentos da Nova Reforma do CPC, p. 62 a 64.

(36) DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, p. 226.

(37) Para uma visão geral sobre as mais autorizadas opiniões, v. CARREIRA ALVIM, Luciana Gontijo. Tutela Antecipada na Sentença, ps. 117 a 122.

(38) Neste sentido, v. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, ps. 189-90.

(39) Assim pensa DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma, p. 145-9. Consulte, tb., do mesmo autor, Nova Era do Processo Civil, ps. 83-5.

(40) Pela duplicidade de recursos, v. TJSC, AI n. 01.007773-6, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho; Em sentido contrário, v. Revista de Processo, vol. 112, ps. 343 e ss.

(41) REsp n. 524.017-MG, Rel. Min. Paulo Medina e REsp. n. 514.409-SP, Rel. Min. Luiz Fux.

(42) Por todos, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado – Parte Incontroversa da Demanda.

(43) DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, p. 214.

(44) Do Processo Cautelar, p. 130. Também admitindo a utilização da medida, v. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, p. 376 e, em hipótese ainda mais específica, LACERDA, Galeno, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 126-7.

(45) FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentários à Novíssima Reforma do CPC, ps. 120 e 121. SPADONI, Joaquim Felipe. Fungibilidade das Tutelas de Urgência, p. 90.

(46) Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, p. 216-7.

(47) Tutela Antecipada, p. 135.

(48) Ou, como diz DINAMARCO, Cândido Rangel, a disposição teria “duplo sentido vetorial” (A Reforma da Reforma, ps. 92-4). No mesmo sentido, v. os seguintes trabalhos: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentários à 2a Fase da Reforma do Código de Processo Civil, p. 61; DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, p. 217. TALAMINI, Eduardo, Tutela relativa aos deveres de fazer e não-fazer, p. 369 e, já sob a égide da nova lei, NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor 7a ed., ps. 652-3 e BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada, p. 124-7. Entendendo inaplicável a fungibilidade nestes casos, FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentários à Novíssima Reforma do CPC, p. 121-2.

(49) Obra citada, p. 61.

(50) Idem, ibidem.

(51) AC n. 444863-RS, Relatora Juíza Marga Barth Tessler, in DJU de 19-11-97.

(52) Sobre o tema, v. ASSIS, Araken de, Fungibilidade das Medidas Inominadas, Cautelares e Satisfativas, p. 33 e ss.

(53) Sobre o tema relativo à classificação das ações, segundo sua eficácia, v. nosso Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental, ps. 204-6.

(54) Ação Declaratória, p. 64.

(55) Em sentido idêntico, v. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores, ps. 255-6.

(56) Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1o volume, p. 33.

(57) Para VIEIRA, Fernando Grella, “em tal hipótese, não sendo possível simplesmente desconsiderar a existência do compromisso, a ação civil pública deverá contar também com pedido de anulação daquele ato (compromisso), além do que lhe é próprio,...” (A Transação na Esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos, ps. 246-7). Neste caso, permitimo-nos acrescentar, é de ser formado litisconsórcio passivo necessário com o ente que tomou o termo (CPC, art. 47)

(58) Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 378 (g.n.).

(59) Agravo de Instrumento n. 2004.022236-0, da Capital, Rel. Des. Rui Fortes, in DJSC n. 11.590, de 17-01-05, p. 24 (g.n.).

(60) GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 1o volume, p. 93. No mesmo sentido, v. ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 588.

(61) Sobre o tema, v. SILVA, Ovídio Baptista da. A Ação Condenatória como Categoria Processual, p. 233. O renomado processualista nega autonomia da ação condenatória, dada a falta de correspondência da mesma no direito material. Tratar-se-ia, esta modalidade de actio, de uma “criação do direito processual”. Acerca do tema, v. tb. MACHADO, Fábio Cardoso. Jurisdição, Condenação e Tutela Jurisdicional. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento.

(62) Revista de Direito Ambiental, vol. 0, p. 219-20.

(63) Tratado das Ações, Tomo I, p. 224.

(64) LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública, p. 351.

(65) AC n. 95.04.28149-4/RS, Rel. Juiz José Germano da Silva, in DJU de 21-10-98, p. 813. Ainda em sede de tutela de obrigação de não-fazer, também relativa à poluição, v. o aresto do Tribunal de Justiça de Goiás, cuja eficácia é inibitória da atividade garimpeira causadora de poluição das águas de rio e de seus afluentes (in Revista de Direito Ambiental, vol. 1, p. 189-90, jan./mar. 1996).

(66) Revista de Direito Ambiental, vol. 17, p. 324, jan./mar. 2000.

(67) SALLES, Carlos Alberto de. Execução Judicial em Matéria Ambiental, p. 287. VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva, p. 96. Ainda sobre o tema, v. VARGAS, José de Oliveira. As Conseqüências da Desobediência da Ordem do Juiz Cível. V., tb. o PL n. 7.266/02, do Dep. Ricardo Izar, que tipifica como crime a conduta de não cumprir ou cumprir insatisfatoriamente a ordem judicial

(68) Entendendo cabível, GRINOVER, Ada Pellegrini. Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias, p. 67. Em sentido contrário, v. ASSIS, Araken de. O contempt of court no direito brasileiro, ps. 18-37.

(69) Revista de Processo, vol. 112, p. 355 a 359, out./dez. 2003. V. tb., com grande proveito, o parecer insculpido no mesmo volume do periódico, p. 196-212, elaborado para a causa por Teresa Arruda Alvim Wambier.

(70) Op. cit., p. 359.

(71) SILVA, Ovídio Baptista da. Sentença e Coisa Julgada, p. 101.

(72) Idem, ibidem.

(73) Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo V, p. 49. Examinando a questão sob o prisma da tutela coletiva, v. o entendimento de SALLES, Carlos Alberto de: “Na verdade, uma dupla escolha de medidas é submetida ao juízo da execução de obrigação de fazer. A medida coercitiva, destinada a conduzir o devedor ao adimplemento, e a providência concreta, com que o devedor deve atender a obrigação exequenda” (Execução judicial em matéria ambiental, p. 249).

(74) DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, p. 153. WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer, ps. 44-5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, p. 255. Na doutrina estrangeira, v. remédios semelhantes no direito argentino (ALSINA, Jorge Bustamamante. Derecho Ambiental – Fundamentacion y Normativa, p. 91) e belga (BAERDEMAEKER, Robert de. L’action en cessation: une action pour la protection de l’ environnement, ps. 47 e ss).

(75) A ação civil pública por dano ao meio ambiente, p. 174.

(76) Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não-Fazer, p. 227.

(77) Até porque, como bem assinala Sérgio Cruz Arenhart, “a medida adotada, em qualquer hipótese, deverá compatibilizar a necessidade de eficácia da ordem com o sacrifício que se imporá ao devedor” (Perfis da Tutela Inibitória Coletiva, p. 401.

(78) Sobre o tema, v. OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da Sentença e o Princípio da Congruência, ps. 283-8).

(79) Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 136.

(80) Isto porque, como bem assinala Clayton Maranhão, “quando se pensa nos novos direitos de conteúdo não patrimonial, apresta-se a tutela específica, segundo as suas variadas formas, como forma adequada de evitar aquilo que em análise econômica do direito costuma-se chamar de alocação de situações de appartenanza, em que estão envolvidas regras de propriedade (modelo de tutela plena) e regras de responsabilidade (modelo de tutela apenas pelo equivalente monetário)” (Tutela Jurisdicional do Direito à Saúde, p. 182).

(81) É que, como bem assinala Luciana Gonçalves Tessler, “em se tratando de dano ambiental reversível, não existe forma de tutela mais adequada do que a do ressarcimento na forma específica. Em nosso sistema, esta regra está implícita na Constituição Federal, quando confere a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (e não ao seu equivalente em pecúnia)” (Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente, p. 353).

(82)Acerca da noção de danos morais ambientais, v. LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo. FERNANDES, Daniela Cana Verde. O dano moral ambiental e sua reparação; FREITAS, Vladimir Passos de. Freitas. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. Por todos, v. LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial.

(83) V., a propósito, sentença e acórdão neste sentido referidos por LEITE, José Rubens Morato, na última obra antes citada, ps. 296 e 299 e ss.

(84) Neste sentido, v. LEITE, José Rubens Morato. Dano Moral Ambiental – Desastre ecológico causado pela Petrobrás na Baía de Guanabara, p. 254.

(85) Neste sentido, dentre outros, os acórdãos proferidos no REsp n. 205.513-GO (DJU de 21-08-2000, p. 98) e no AgrReg. no REsp. n. 180.620-SP (DJU de 26-03-2001, p. 372), ambos de relatoria do e. Min. Francisco Falcão.

(86) Apelação Cível n. 36.073, Rel. Des. Anselmo Cerello.

(87) Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 22, p. 301, abr./jun. 2001.

(88) Sobre compensação ecológica, v. LEITE, José Rubens Morato. Termo de Ajustamento de Conduta e Compensação Ecológica. FERREIRA, Heline Silvini. Compensação Ecológica: Um dos Modos de Reparação do Dano Ambiental. Acerca do fundo a que se refere o art. 13, da LACP, v. LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo. Algumas Considerações Acerca do Fundo para Reconstituição dos Bens Lesados. V. tb. MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Propostas para a Reformulação da Lei que Criou o Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo, p. 386-8.

(89)Aliás, como bem lembra Celso Antônio Pacheco Fiorillo, “em matéria ambiental o juiz deverá decidir de acordo com seu livre convencimento motivado, atendendo às particularidades adstritas aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos de determinada ação, ainda que não alegados pelas partes em face das características do direito ambiental” (Princípios do Processo Ambiental, ps. 95-6).

(90) Revista de Direito Ambiental, vol. 23, p. 335.

(91) Revista de Direito Ambiental, vol. 31, p. 332.

(92) Trata-se de entendimento já defendido pela doutrina antes mesmo do advento da norma. Consulte-se, a propósito, as seguintes obras: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 5a ed., p. 899; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória, p. 176.

(93) Cfe. acórdão em Revista de Direito Ambiental, vol. 32, ps. 326-7.

(94) Eduardo Talamini entende que seria preferível a adoção do sistema do CDC, segundo o qual “a multa é exigível desde o momento em que não penda recurso com efeito suspensivo contra a decisão judicial descumprida (ainda que antes do trânsito em julgado da sentença final, caiba apenas execução provisória)” (op. cit., p. 448).

(95) ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva, p. 377.

(96) Quanto ao sistema individual, Clayton Maranhão, embora reconheça que a tese majoritária é em sentido contrário, afirma que “não há nenhuma regra no Código de Processo Civil que disponha que a multa reverterá para o ‘credor’. O art. 35 do CPC não diz com a multa diária” (Tutela Jurisdicional do Direito à Saúde, p. 177).

(97) Sobre a responsabilidade civil do Estado por danos ambientais, v., por todos, ALVES, Sérgio Luis Mendonça. Estado Poluidor.

(98) Liquidação nas Ações Coletivas, p. 170.

(99) Cfe. nosso Reforma do CPC e Efetividade do Processo Civil Ambiental, p. 213-15.

(100) A Nova Reforma Processual, ps. 211-2.

(101) Idem, p. 212. Solução intermediária é apresentada por Nelson Rodrigues Netto, que, embora entenda seja o caso de instaurar-se processo de execução, sustenta que “mesmo nestas situações, nenhum óbice há para que o magistrado se valha dos poderes conferidos pelo artigo 461, para obter a tutela específica ou o resultado prático equivalente da obrigação” (Tutela Jurisdicional Específica: Mandamental e Executiva Lato Sensu, p. 118).


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