Revista jurídica de direitos humanos, direitos fundamentais e cidadania
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CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO
Ivam Gerage Amorim (*)

1) Os Direitos Sociais no Brasil

A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. Para uma ilustração destas teorias, importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado, a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social. (01) Dentro destes debates, a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito, apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico. E nesta perspectiva, o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios, instituições e normas que em função de integração, protegem, tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. (02)

Com efeito, o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recente. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. Contudo, em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall, os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania. (03) Neste sentido, os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva, e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho, à saúde, educação, aposentadoria, etc.

No Brasil, embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88, a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. Destarte, ainda que 'topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II, mas no Título I, sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada". (04)

Dentro desta perspectiva, a exata definição de Direito Social, e não direitos sociais em si, fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social, outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista, por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais. Sendo assim, o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados. (05)
Em suas relações com o trabalho, uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico. (06)

Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social, seja ele enquanto um Direito do Trabalho, uma Legislação Social ou do Trabalho, cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. (07)

Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988, outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e, no artigo seguinte, os Direitos Sociais em sentido estrito, conhecido também como Direitos Trabalhistas. Não obstante, é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social, que envolve saúde, educação, previdência social, dentre outros). (08)

Destarte, LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais, sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho, ao meio ambiente, à seguridade, à família e educação, por exemplo. Os direitos sociais representariam assim, uma dimensão dos direitos fundamentais, sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais. (09)

Não menos importante, CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil. Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos, num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. E por fim, ainda nos dias de hoje, muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall), continuam inacessíveis para boa parte da população. (10)

2) O 'trabalho' como 'valor social' na Constituição Federal de 1988

A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. Ela se transformou ao longo dos séculos, passando de uma concepção de esforço, sofrimento para uma concepção mais social, relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana.

No Brasil, a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. Desde seu “Preâmbulo”, como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I), sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. 6º e 7º), concretizando-se, por fim, no plano da Economia e da Sociedade, ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII), com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. 170), ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. 193). Na verdade, são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho, em especial do emprego; o da justiça social; o da submissão da propriedade à sua função socioambiental; o princípio da dignidade da pessoa humana. O trabalho traduz-se, assim, em princípio, fundamento, valor e direito social. (11)

Nesta perspectiva, note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos, bem como com diversos outros princípios constitucionais, tais como a cidadania e a justiça social, irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais.

Neste sentido, diversas Constituições abordaram sobre o 'trabalho' em sua dimensão social e individual, firmando como corolário o princípio do 'direito ao trabalho', e figurando-os, inclusive, em diversos Preâmbulos constitucionais. (12)

Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer, e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou, por que não, de um direito ao trabalho, devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. (13)

Ulysses Guimarães denominou de 'Constituição Coragem' um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de inconstitucionalidade de suas palavras. De qualquer maneira, assim dizia o texto:

“O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. Diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança. É a constituição cidadã. Cidadão é o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. (...)” (14)

Nestes termos, notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988, corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos.

No Brasil, a palavra 'trabalho' nem sempre foi tida como um 'valor social', conforme dispõe o atual artigo 1o, inciso IV da CF/88, mas transformou-se ao longo dos tempos, vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição. Na CF/88, o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. Tal princípio é a base da Ordem Social.

E nesta perspectiva, os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade, manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. Tanto assim o é que o trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais. Ademais, o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art. 1o, IV), em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito, tais como a cidadania; a soberania; a dignidade da pessoa humana; a livre iniciativa e o pluralismo político. (15) Assim, a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social, sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica, e permeia toda a Constituição. (16)

De toda maneira, o tema 'trabalho' é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. Assim:

“Não obstante, fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos, pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas, psicológicas e institucionais. É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo "direito ao trabalho" - uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico - seja criticada como insuficiente, e, portanto, refraseada numa demanda pelo "direito ao trabalho útil e significativo"” (17)

3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social

O 'Direito ao Trabalho' é conceito ambíguo (18) e indeterminado, apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida, recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana. Sendo assim, o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio 'Direito do Trabalho', com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social, a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde), com a Ordem Econômica, Social, além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana.

Da mesma maneira, o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego, tendo esta última uma dimensão mais econômica que social.

Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista, eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si.

Nas palavras de BARASSI:

“La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare. Questo limiti parrebbe determinare nel "diritto al lavoro" una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato- e per gli altri enti autarchici, territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza - di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (...).” (19)

Para o nosso caso, com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho, o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego, com o dever social do trabalho e com a não discriminação. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema:

“Art. (...) A ordem social tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna, mediante uma política de pleno emprego;
II) o trabalho como dever social, salvo razões de idade, doença ou invalidez;
III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho.” (20)

Nos dias de hoje, o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/88 (21), e também como uma diretriz (22) para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana. É também um 'valor social', conforme prevê o artigo 1o, inc. IV da CF/88.

O direito ao trabalho, enquanto previsto na Constituição, não impõe o dever de se garantir emprego para todos, mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade. Por outro lado, o direito ao trabalho enquanto direito social, se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego, justamente pela possibilidade em se exigir um seguro- desemprego. Segundo SANTOS, a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. (23)

Além disso, o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados, mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. De outra maneira, a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho. (24)

Sendo assim, proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho, que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis, onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais. Sendo os objetivos da Ordem Social o bem- estar e a justiça social, notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho.

No preâmbulo constitucional, observamos ainda que o bem- estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna, ao lado dos direitos sociais e individuais, sendo a sociedade justa, livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o, inc. I e IV, da CF/88). O que ocorre, é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. (25)

Num âmbito internacional, o direito ao trabalho é retratado no artigo 23, inciso I, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho, `a livre escolha do trabalho, a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. (26) Já a Declaração da Filadélfia, referia-se ao "emprego integral para todos" (Item III), visando acabar com o desemprego e o sub-emprego, e a "dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar, plenamente, sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral" (Item III, b). E sobre o prisma constitucional, o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado), possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se, na medida do possível, com a criação de novas oportunidades de trabalho. (27)

Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos, o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos, sendo eles o direito ao trabalho em si; à livre escolha do emprego; condições justas e favoráveis; e proteção contra o desemprego. (28) Assim, o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo, não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho, o que seria incompatível com o regime democrático de direito. Relaciona-se sim, com um direito a possuir oportunidades de emprego. Sendo assim, o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. (29)

Com efeito, direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si, sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho. Assim, reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação, e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. (30)

O texto argentino, ao abordar do direito ao trabalho, se mostra mais como um direito (que uma obrigação), de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar. Neste sentido, recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente, que inclui o trabalho como um 'dever social' ou 'obrigação social'. (31)

Noutra perspectiva, temos a definição de direito ao trabalho, onde:

”Le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l'emploi, l'emploi étant le travail saise dans sa durée. Il ne s'agit pas, selon le Conseil constitutionnel, d'un droit subjectif 'il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d'obtenir emploi'. La recherche du plein emploi correspond donc `a un 'droit collectif'', `a une "mission constitutionnelle de service public". Dans un rapport sur les 'politiques de l'emploi dans une économie mondialisée (...)”. (32)

Na doutrina espanhola, o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social. Mas se existe o dever de trabalhar, há que ter um direito de trabalhar, necessário para poder cumprir esse dever. Sendo assim, o direito ao trabalho é uma necessidade social, mas é também, dentro das relações sociais, uma expressão de justiça. Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. Na doutrina constitucional, vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel, que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. (33)

De qualquer maneira, o direito ao trabalho, ainda num sentido constitucional, se dirige à totalidade das pessoas e, principalmente, ao Estado, possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. (34) Sendo assim, direito ao trabalho, que também é entendido como o direito a trabalhar, são atributos constitutivos da pessoa humana, sendo ainda um dos fundamentos da ordem social, sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação, que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica, ainda que no plano internacional. (35)

4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental

Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos, o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais.

Coube à Constituição mexicana abrigar, pela primeira (36) vez numa normatização específica, a matéria pertinente `a ordem social e econômica, que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. A noção de Constituição Econômica, associada com a noção de Constituição Social ou do Trabalho, baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo, pois cuida da matéria econômica, que determina a relação capital/trabalho; b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional, determinou que matérias pertinentes `a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. (37)

Com efeito, a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX, com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores); a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos. (38)

Assim, se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento, devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional, em que pese a atual positivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. (39)

Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos, tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver, pois a pessoa humana ser inteligente, livre e responsável, se realiza mediante o trabalho. Sendo assim, o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana, pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. E em sua vinculação com o Estado, não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns, porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta, o que somente seria possível com um Estado totalitário, que é contrário a liberdade, eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. (40)

Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho, existe autores que entendem a temática como um direito natural. Ou ainda, entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. Sendo assim, o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em função do fundamento que se denota a este dever, porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. (41)

Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema, pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema. Para o autor, tal direito ao trabalho manifesta-se como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. (42)

No tocante aos direitos fundamentais, temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade, resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem, passando a ser objeto de reconhecimento também, na seara internacional, representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. (43)

Conforme GOMES, o direito ao trabalho é um direito social fundamental. E enquanto tal, embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana, não se pode reduzir a dignidade humana `a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha. (44) Não obstante, é o direito ao trabalho um direito fundamental, pois através dele que se vai obter a seguridade social e, com isto, o direito `a saúde, previdência, etc. (45)

5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno) (46)

A Doutrina Social da Igreja, desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem. Quarenta anos depois, com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931), Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. Por sua vez, na comemoração dos noventa anos da Encíclica, o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens, que trata do trabalho humano. E neste linha, com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana. (47)

Com efeito, a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem), e subjetivo, pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho, conferindo uma dignidade ao trabalho. A finalidade do trabalho é a dignidade humana, pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social. (48)

No âmbito do direito positivo, da previdência social por exemplo, a proteção é limitada subjetivamente, não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social. No que se refere `as contingências (art. 201, CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas `a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). Nesse sentido, exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário. Também, a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho, dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo. (49)

Sendo assim, o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham.

Por outro lado, o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador, e não um posto de trabalho em si). Sendo assim, lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos.

Ademais, o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. Assim, o valor trabalho permeia toda a estrutura da 'Constituição Cidadã', recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.

Enquanto tal, deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais de trabalho. A Constituição por exemplo, seguindo diretrizes internacionais, prevê a existência de um meio ambiente do trabalho (50).

Não obstante, a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades, sem prejuízo dos salários, quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. (51) Não por mera coincidência, o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. (52) Ao referir a promoção, recuperação e proteção da saúde, a Constituição adota o conceito amplo de saúde, "reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças, como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado" (53). E dentro do conceito de meio ambiente, insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho.

6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho

Primeiramente, cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos), e a aplicabilidade, por sua vez, vincula-se com a realizabilidade, razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma mesma ótica, uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade.

Destarte, a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade, ou eficácia), e de outra maneira, também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Em recente obra, CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos, sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma 'eleição racional' de 'enunciados semânticos' ou 'ditos constitucionais', sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses. (54)

Nesta perspectiva, observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se, mesmo que por via reflexa, sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. (55)

Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88, MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais, seguindo tendência no plano internacional, como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais por exemplo. No entanto, ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação `a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. No que concerne `a 'judiciabilidade' dos Direitos Fundamentais Sociais, além da efetividade do direito, assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. (56)

Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição, os direitos constitucionais, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial específica. (57)

Nesta doutrina da efetividade, de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais, estas normas jurídicas (como as normas em geral), são dotadas de um atributo de imperatividade. Dessa forma, tais direitos subjetivos (políticos, individuais, sociais ou difusos), são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. (58)

Sendo assim, os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado, motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. Estes direitos, também referidos como prestacionais, materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas, tais como a educação e a saúde. (59)

Dependendo das circunstâncias do caso concreto, a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras. Tal noção recai pois, sob uma perspectiva pós positivista de análise. (60)

Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho, ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar. Neste aspecto, nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho, como é o nosso caso, o dever de trabalhar assume uma dimensão ética, onde não se pode constranger alguém a trabalhar. (61)

Entrementes, "nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá, ao seu lado, um direito subjetivo". Sendo assim, é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana, que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais. Sendo a pessoa humana tal titular, pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado, esteja ela sem qualquer ocupação imediata. (62)

No mais, os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis, ou seja, como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente. Nesta linha, recorda o que ALEXY denomina de 'justiciabilidade deficiente'. Estes direitos, por sua vez, possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes), se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo). (63)

Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos, o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). Nesse sentido, acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais, em especial), teriam a estrutura característica dos princípios. Não obstante, existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. (64)

Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios, RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais), a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais), o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. (65) Destarte, dentre as normas constitucionais, podem algumas possuir plena e imediata eficácia; e outras devem ser disciplinadas por lei ordinária. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados, os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas, previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. (66)

Para CANOTILHO, tratar-se-ia de “uma obrigação não- relacional, no sentido de que haveria, em face deste direito, um dever não- relacional do Estado, uma obrigação 'prima face' garantida por normas não vinculantes”. (67) É ainda um direito social fundamental. Um complexo de posições jusfundamentais, regras e princípios, que podem funcionar autonomamente. (68) Assim, exceto algumas especificações, apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras, as normas que protegem o direito ao trabalho. (69) Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição, que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados, sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. Assim, uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais, a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade político- constitucional dentro desse sistema. (70)

As normas de direitos fundamentais são, assim, valores que devem guiar a interpretação da Constituição. Desse modo, os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e, portanto cláusulas pétreas, cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional. (71)

7) Considerações Finais

Em suma, temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental. Enquanto direito social, vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania, eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. Por sua vez, enquanto direito fundamental, o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. E neste sentido, recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito.

Não obstante, o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. O ‘trabalho’, ademais, é um ‘valor social’, sendo ainda um principio, fundamento, valor e direito social. O ‘primado do trabalho’, neste sentido, figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. O valor dado ao trabalho, ainda, foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania, apresentando um caráter social mas também econômico. No mais, além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional, se tomarmos, por exemplo, a Lei n. 10257/2001.

Com efeito, o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos, eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. Não menos importante, o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social, e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social, nele compreendido, além da Previdência, a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. Nesta ótica, o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas), sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. Enquanto direito social, o direito ao trabalho, por fim, recai sobre os debates do constitucionalismo atual, quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente, os debates acerca do mínimo existencial, dos princípios constitucionais, etc.

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(*) Advogado. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. Estagiário no Anderson, Coe & King, LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland), Estados Unidos.

(1) MOYA (1977). p., 62. Para o mesmo autor, a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica, que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. Não obstante, na Alemanha se apresentam contradições sociais pois, por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores); e por outro cria, posteriormente, os seguros sociais de 1883 a 1889. Frente a sua política anti-socialista, elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. Idem. p., 62.

(2) Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais, tal ramo novo do direito se identificava, no México, no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social, como ‘dois oceanos que ao unir-se formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda, formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. Sendo assim, são teorias integradoras do direito social difundida e aceita, as que sustentam o caráter protecionista, igualitário e nivelador do direito social, e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico. Uma outra teoria, tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos, proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. Porém, ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. A primeira teoria sustenta que, frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar, de 1919, e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. Outra teoria, sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório, sendo esta última a teoria adotada pelo autor. MOYA. Op. Cit. p., 64-65. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. Sobre o assunto, ver: GALLEGO (1950). p., 326. Nas palavras de José Afonso da Silva, "a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo, especialmente o ligados à doutrina constitucional norte-americana, que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas até mesma que sejam matéria constitucional, ou, quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programáticos, meras intenções e coisas semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e, portanto, não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. Assim pensava antes da Constituição de 1988, guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (...)" SILVA, José Afonso da. Garantias econômicas, políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. Disponível na Internet: . Acesso em: 10/05/2009.

(3) Segundo DÉCIO SAES, as principais críticas a Marshall: a) se refere `a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês; b) `a fidelidade de Marshall `a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea; c) não faz referência `a Revolução Política anti-feudal; `a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688, na instauração da liberdade civil no país; d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal; e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional, caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional; f) se considera como evolucionista, porém desconsidera a possibilidade de revolução, ou seja, um salto qualitativo; g; as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER, Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX, questionando o processo interno de evolução da cidadania. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política, ver: SAES (2000). p., 8-40. Sobre a ambigüidade do conceito, ver: DALLARI. (2007)

(4) Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania, temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito `a cidadania é norma constitucional positivada, expressa no art. 1o, II, da CF/88; b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito; c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos, ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana; d) legitimação jurídica da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos, será um mecanismo de controle de atuação do Estado. Por fim, a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental `a cidadania, em função de sua natureza de direito fundamental individual, está prevista no art. 60, parágrafo 4o, IV, o que impede sua revogação normativa. Com efeito, levando-se em consideração nossa realidade constitucional, uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas); coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica); sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social); e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). No caso da cidadania, fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular, por exemplo; e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. LOPES (2007). p., 28-32.

(5) OLIVEIRA (1952). p., 11. No liame que vincula estas temáticas acima descritas, nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho, frente a influência de Bismarck),a noção de 'risco profissional'. Nesse sentido, não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado, mas de comprovar o acidente. A lei, desta forma, regularia a indenização ao preço alçado. Da mesma maneira, apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados, tais como SALEILLES e JOSSERAND, a doutrina da responsabilidade objetiva, que independe da culpabilidade. No Direito Penal, nas mesmas condições, surge a teoria da defesa social. PRINS(1912). p., 63-64.

(6) CEZARINO JR. Vol. 2. (1957). p., 24. O mesmo autor, em seu volume 1o, apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho.

(7) A Faculdade de Direito da USP, pela Lei Paulista n. 3023/37, em seu artigo 7o, batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. Pela Lei Federal n. 2724 de 1956, as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral, mudada posteriormente para Direito do Trabalho, sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial, como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. A Constituição de 1946, no artigo 5o, XV, letra 'a', fala em Direito do Trabalho; enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. O decreto- lei n. 1237/39, que instituiu a Justiça do Trabalho, em seu artigo 1o, se referia a Legislação Social, e em seu artigo 94 falava de Direito Social. O artigo 693, 'a' da CLT, ao tempo, dispunha de um Direito Social. Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. Com isso, o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial, direito operário, direito corporativo ou corporativo-sindical, legislação social, do trabalho ou social-trabalhista, direito social, direito do trabalho, além de um possível direito econômico e profissional. FILHO, E. de M. p., 157 a 228. In: CEZARINO JR. Op. Cit..Vol. 1o. p., 11-15.

(8) WATERHOUSE (1989). p., 196.

(9) LEITE (1997). p., 22-25.

(10) CARVALHO (2001).p., 219-222.

(11) Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”), a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado de outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV). No mesmo título, em seu art. 3º, que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre, justa e solidária; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. 6º da Constituição, concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. 7º. Perceba-se, que esse enquadramento não reduz, normativamente, o patamar de afirmação do trabalho (de princípio, valor e fundamento para direito social). Por fim, ao tratar da “Ordem Social”, em sua “Disposição Geral”, a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (Título VIII, Capítulo I, art. 193). DELGADO, M. G. (2006). p., 23-26.

(12) A Constituição da Organização dos Estados da América, aprovada em Bogotá no artigo 29, letra 'b', declara que o 'trabalho é um direito e um dever social'. No Brasil, a Carta de 37, em seu artigo 136, dispunha que "o trabalho é obrigação social", estatuindo que a "todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa". A Carta de 34 não continha declaração semelhante. Na Constituição de 1946, o artigo 145 prevê que "a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social". Na Constituição de 1931 da Espanha, no artigo 46, o trabalho é uma obrigação social. Na mesma Constituição, no artigo 24, estabelece que os espanhóis "têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil". Em Portugal, na Constituição de 1935, em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. Na Rússia, na Carta de 36, em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra". Na França, em 1946, já no Preâmbulo, menciona que "tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego", constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art. VII). Na Itália, em sua Constituição de 1947, o artigo 4o coloca que "a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo". De toda sorte, a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. Mas entre as Constituições Americanas, merecem destaque: Colômbia (1945, art. 17); Costa Rica (1871, art. 52 e incluído no texto constitucional em 1943); Nicarágua (1939, art. 53); Panamá (1946, artigo 53); República de Salvador (1945, art. 155); Uruguai (de 1934, no art. 52) e Venezuela (no texto de 1947, art. 61). MENEZES (1956). p., 54-56.

(13) São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. De maneira exemplificativa, em relação às manifestações operárias no início de sua formação, importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. Ano I. N. 1. São Paulo: Agosto de 1920.

(14) http://www.tc.df.gov.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016.pdf

(15) SANTOS (2003). p., 83-84.

(16) O Artigo 170, assegura que "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VIII - busca do pleno emprego". Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art. 186, III); e para a configuração da usucapião (Art. 191), ambos da CF/88. O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. No Artigo 193 da CF/88, “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. O Artigo 195, I, ‘a’, dispõe que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (...). O Artigo 203 da CF/88 estabelece que "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição `a seguridade social, e tem por objetivos: III) - a promoção da integração ao mercado de trabalho. No Artigo 205, da CF/88: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. O Artigo 214 assegura que "A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual, visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. Grifo nosso.

(17) MUECKENBERGER, U. (s/d), "Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit", in Arbeitsprozess, Vergesellschaftung, Sozialverfassung. Bremen. Apud: OFFE, Claus. Trabalho: categoria- chave da sociologia? shttp://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01. Acesso em: 17/11/2008.

(18) Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço, cansaço, pena, castigo e expiação. Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. O cidadão romano não fazia, mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. Com o surgimento do cristianismo, podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho, encontrada em diversas passagens. Por volta de 1748, Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir, mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. Com estas mudanças no perfil, o trabalho seria assim (não mais um castigo), mas a causa da riqueza, da prosperidade do homem e, na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio, na relação de propriedade. Em 1819, Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. Na Franca, em Lion, recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. O cantão suíço de Valud, em 1830, erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e, em 1845, quando o Parlamento radical ascendeu ao poder, o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. Três anos mais tarde, a França, em trabalho de elaboração constitucional, não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional, quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. Com isso, cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho, quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. Na Carta del Lavoro de abril de 1927, o trabalho, em qualquer de suas formas, era um dever social e, somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. Em março de 1938, nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola, na mesma linha fascista, o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. A partir de meados de 1945, o Brasil, a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. AMORIM E SOUZA (1985). p., 13-16.

(19) BARASSI (1949). p., 4-5. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale), estudando a Constituição Italiana de 1.947, afirma a respeito do direito ao trabalho que o art. 4o.  o reconhece, ainda que com um caráter essencialmente programático, no parágrafo 1o. "A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito". E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho. Além disso, é oportuno integrar o artigo 4o. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. do artigo 1o. da Constituição, que reza: "A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho". A Constituição Soviética, nesta linha, enumera o direito ao trabalho, mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas, sendo sintomático que o dever de trabalhar, como serviço à comunidade, apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. LIMA, Fernando Machado da Silva. Direito ao Trabalho. http://www.profpito.com/direitoaotrabalho.html. Acesso em: 12/11/2008.

(20) SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho, mediante política de pleno emprego". Quanto aos outros dois, fundiriam -se num só. SÜSSEKIND. Op. Cit. 57-58. Nesta linha, observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional.

(21) O Artigo 6° da CF/88, dispõe que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção `a maternidade e `a infância, a assistência aos desamparados.

(22) A Lei 10257/2001, por sua vez, dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I) garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito `a terra urbana, `a moradia, ao saneamento ambiental, `a infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações". Ainda nessa linha legislativa, no tocante ao direito ao trabalho, pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos; na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina; no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo; Decreto-Lei 3688/41, em seu art. 59, que dispõe sobre a contravenção de vadiagem.

(23) SANTOS. Op. Cit. p., 90-93.

(24) A Constituição da Guatemala de 1945 coloca, em seu artigo 55, que " o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. A ociosidade é punível". A Constituição italiana, comentando PERSOLESI, diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política, pois não é acompanhada de uma sanção. MENEZES. Op. Cit. p., 56.

(25) Assim, bem- estar e justiça sociais não seriam princípios, mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais, o que somente ocorreria com o trabalho. O primado do trabalho, conjugado com os objetivos da Ordem Social, dá o desfecho `a questão social, na forma desejada pelo Constituinte de 1988, respeitando a dignidade humana. Com efeito, seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. Por fim, o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social, já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. Não menos importante, são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o , no Título I, dos Princípios Fundamentais; o artigo 3o que enumera os fundamentos da República; o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais; o Título II, Capítulo I, que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos; o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. 170-192). Por sua vez, a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar `a justiça social. SANTOS. Op.Cit. p., 92-94; 127-137.

(26) Na perspectiva internacional do direito ao trabalho, vide: Artigo 6.º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT); Artigo 1o da Carta Social Européia; Pacto dos Direitos Civis e Políticos; a Convenção sobre os Direitos das Crianças; a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares; o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho.

(27) SÜSSEKIND. Op. Cit. p., 59. Para o autor, o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios, outro das normas programáticas, e outros das normas de eficácia plena e imediata. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador, passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário. Idem. p., 68. Ver ainda: SIMONSEN (1948).

(28) SANTOS. Op. Cit. p., 88. No que concerne estas normas internacionais, não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes, que consignou em partes alguns desses direitos, foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia, na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos, como também em outras editadas posteriormente.

(29) ARANGO (2001). p., 151-152.

(30) VALVERDE; MURCIA; GUTIERREZ (1998). p., 147.

(31) GRONDA. [s.d] p., 64.

(32) BONNECHERE. (1997) p., 19.

(33) A Carta da Nação Argentina de 1947, previa o direito de trabalhar, onde: "O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade, a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral; daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade, considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite". TALLERIA (1952) p., 81-88.

(34) AMORIM E SOUZA. Op. Cit. p., 17. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego, pois isto representa uma visão parcial do problema. Assim, não se torna justo nem razoável que a sociedade responda, a cada passo, pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa, quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro; e não se deve, mesmo, cogitar de impor ao Estado tal ônus, porque é evidente que o Estado também é a comunidade. Idem. p., 21-22.

(35) RUBINSTEIN (1984). p., 15-16. Numa perspectiva diversa, há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça. Sendo assim, o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência, constituindo-se como uma utopia do comunismo. Para FERRAN, o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário, por virtude de uma assistência pública, figura uma grande e flagrante injustiça, sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência, irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’,são os debates que tomam forma em relação ao assunto. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho, FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia, o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. Sendo assim, o direito ao trabalho é uma injustiça, entendido também falsamente como um direito. FERREN (1812). p., 43-59.

(36) A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874), posteriormente emendada em 1896. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho, mas teve curtíssima duração. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador, foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador, posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. Para a Constitucionalização dos direitos sociais, os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social, mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). No Brasil, depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores. Assim, os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador. SÜSSEKIND. Op. Cit p., 14-16; 34-35.

(37) ROCHA (2001). p., 16-17. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte, é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social, indicados nos 'fundamentos' da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana), e sobretudo nos 'objetivos fundamentais', bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica, ou seja, a 'valorização do trabalho humano' a fim de se assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, em conformidade aos princípios, dentre os quais o da 'redução das desigualdades sociais e regionais' e a 'busca do pleno emprego'. MELLO (2001) p., 35-37. Para DALLARI, a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais, estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5o da CF/88), observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. DALLARI (2001) p., 62-63.

(38) No sentido do proletariado como uma força política, o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais, ao lado dos direitos individuais. Assim, são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades, de Roosevelt (1941); a Declaração das Nações Unidas (Washington, 1942); as conclusões da Conferência de Moscou (1943); as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944); as conclusões da Conferência de São Francisco (1945); e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Ademais, a dimensão 'social' da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos 'direitos humanos' e no significado prático da 'cidadania'. HERKENHOFF (2004). p., 47-49.
Idem. p., 42.

(39) Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824, 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891, 1934, 1946 e na atual, de 1988), o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho, incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. Idem. p., 63-107.

(40) Dentro desta ótica, a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade, fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam, organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho. Com isso, o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. SOBREVILLA (1960). p., 53-64.

(41) Com efeito, o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais, tais como o direito a conservação da vida, o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. Em resumo, o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza, do criador e da criatura, do espírito e suas potencias. Por isso que, em uma sistemática dos direitos naturais, o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida, do direito a propriedade, ao matrimonio, a família e a sucessão, que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. MUÑUZ (1962). p., 24-30.

(42) Assim, SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII, coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. John Locke, com efeito, formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema, enquanto principio do valor e da propriedade. No mesmo século, tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira, com efeito, a primeira das confrontações entre liberais e socialistas, convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier, de 1791. Sobre tais precedentes, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. A partir de tal momento, o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. Nesta questão, se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII, para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho, a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência, nos moldes de que tratou Hegel. Ademais, nomes como o de Fourier, Considerant, Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. A argumentação do discípulo de Fourier, Considerant, recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho, vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. Em contrario, Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento, qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. Em resumo, tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais, ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. SASTRE-IBARRECHE. (1996) p., 23-32.

(43) SARLET (1999). p., 129-130. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material), pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos, além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. Assim, a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância, comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais, de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social, objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material, por meio de prestações materiais e normativas, e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Idem. p., 139; 149. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais, ilustrado, dentre outros aspectos, pela irredutibilidade salarial. Ver: SARLET (2006) p., 291-335.

(44) GOMES (2008). p., 61. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional, ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987).

(45) MELLO, Celso de. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas. In.: GOMES. Op. Cit. p., 67.

(46) Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno, vide: DELGADO (2006).

(47) SANTOS. Op. Cit. 84-87.

(48) Idem. p., 86-87. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro, na Constituição de 1937, com base na Doutrina de Leão XIII. Quanto ao assunto, ver: ASHCAR [s.d]. p., 48.

(49) O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e; b) a viabilidade econômica do sistema, já que se presume que o trabalhador pode contribuir. Por outro lado, uma filiação facultativa implica numa exceção, pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. O trabalho, assim, resulta importante para a superação das contingências sociais, ao menos algumas delas. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário, em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos. PULINO (2001). p., 36-50.

(50) A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural, artificial, cultural e do trabalho, conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica. Sendo assim, dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. Lembremos, neste sentido, ainda que ede maneira breve, o seguinte: Art. 7o, inc. XXII CF/88, no tocante aos direitos dos trabalhadores; Art. 200, CF/88. "Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...)VIII) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho." Nesta linha, recordemo-nos também da Convenção de n. 148 da OIT, que dispõe do meio ambiente do trabalho, e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. Mas numa ótica da legislação brasileira, devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR), instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho, expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional, muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho, ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador.Sobre esta questão, notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. 200 da CLT), a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador, havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido.

(51) Trata-se da denominada 'greve ambiental'. Assim, prevê o Artigo 229, parágrafo 2º, da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho, será lícito ao empregado interromper suas atividades, sem prejuízo de quaisquer direitos, até a eliminação do risco”.

(52) Acerca da saúde, temos o Artigo 3o da Lei 8080/90, que: "A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros (...), o meio ambiente, o trabalho, (...)”.

(53) WEICHERT (2004). p., 124.

(54) A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado, de conteúdo social; b) na qualidade de normas de organização, atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos; c)através da consagração constitucional de garantias institucionais, tal como se dá na saúde por exemplo; e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos, ou seja, como direitos inerentes a existência do cidadão. CANOTILHO (2008). p., 37-38.

(55) Algumas dessas críticas, ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais, são de caráter: Deontológica; Institucional (‘não justiciabilidade’); Particularista (‘não fundamentabilidade’); Majoritária ou Democrática; Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais); Funcional ou Ideológica; Pragmática; e Formal-positivista. GOMES. Op. Cit. p., 7-8.

(56) Duas opções: a) limitar `a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental; b) atribuir `a instituição o poder de garantidor de direito fundamental, independentemente da maioria política. Não obstante, a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política, não há, em realidade, uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política, como é o caso da jurisdição constitucional. Com efeito, a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte- americano e do modelo europeu. Com isso, pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais, existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante `a inexistência de lei, é passível a efetivação judicial; 2)existindo lei (direitos sociais), se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais. Assim, as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. Em conclusão, os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial, com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. MORO (2006). p., 269-292.

(57) BARROSO (2008). p., 221-222.

(58) Idem. p., 223-224.

(59) Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista, que abrigue debates como: a colisão entre normas; a ponderação de princípios; mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. De toda sorte, o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma); e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos, pois 'se está na Constituição é para ser cumprido'. BARROSO. Op. Cit. p., 223-224.

(60) GOMES. Op. Cit. p., 89.

(61) Idem. p., 117. O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão, não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. In: MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p., 498. Apud: GOMES. Op. Cit. p., 120.

(62) O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício. Quanto ao destinatário, além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. Sobre esta possibilidade, as teorias são divergentes (Vieira de Andrade, por um lado; NIPPERDAY e CANARIS, em certo sentido, por outro). A identificação do destinatário, assim, se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. No caso de uma relação jurídica abstrata, não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo; e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. Neste aspecto, defende o autor um caráter alimentar do salário, com isso passível de uma prisão civil. GOMES. Op. Cit. p., 147-170. Para CLEVE, as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel, abster-se (por um lado), e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas `a promoção de tais direitos, bem como os pressupostos para seu exercício. Nestes termos, o direito ao trabalho fora incluído no título adequado, constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa. Sendo assim, ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais, observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. Ademais, vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e, ainda, numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. Nestas análises, se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível. CLEVE (2003). p., 17-29.

(63) RAMIREZ (2000). Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra, num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava, sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. Nesta linha, o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional), pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência, vez que a 'Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos'. Com isso, os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos. Assim, direitos sociais, como o direito ao trabalho, não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação. FERRAJOLI, por sua vez, sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. CASCAJO, prosseguindo, coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). Com efeito, PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas, onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. Assim, as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas, abstratas, indeterminadas e elásticas, mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. BOCKENFORDE, sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável, não significa que seriam simples proposições pragmáticas. Deles derivam deveres jurídicos- objetivos, se podendo extrair um componente jurídico- subjetivo. Idem.

(64) RAMÍREZ. Op. Cit.

(65) Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola, RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE- IBARRECHE, apresenta o caráter difuso do conceito, sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo; objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. Nessa linha, PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de "direitos propriamente ditos" que apresentam a fisionomia de direitos, tal como o direito ao trabalho. Estes 'direitos propriamente ditos' não seriam princípios abertos, mas regras que, ainda que imprecisas, permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação. Ao destacar SASTRE- IBARRECHE, aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ- TOUBES. Mas acerca deste primeiro item, adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e, em geral, dos direitos fundamentais. b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo, cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais, podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. Assim, o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado, pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos; e 2) num plano normativo, esta temática nos conduziria `a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. Tais teses conduzem PECES- BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser, realmente, direito. c) por fim, uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho, em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído. Com isso, o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e; 2) o fato de que o direito dos presos `a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25, II da Constituição Espanhola). Neste sentido, apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão, sendo aspecto um autêntico direito subjetivo, e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. Idem.

(66) Auto- executável ou mesmo programática, qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967, relativamente aos princípios, dispôs que a ordem econômica, com o fim de realizar a justiça social, se baseava em princípios, dentre os quais o da "valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana" (inc. II); e da "harmonia e solidariedade entre os fatores de produção" (inc. IV). Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969, prescrevendo em seu artigo 160, que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos princípios mencionados anteriormente, acrescido de um sexto inciso, que previa como princípio a "expansão das oportunidades de emprego produtivo". Nesta linha, os princípios relativos `a ordem econômica e social, em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana), fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, legitimada pelo princípio da proteção; e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes, onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. SÜSSEKIND, A. Op. Cit. p., 45-51.

(67) CANOTILHO. (2008) p., 94.

(68) GOMES. Op. Cit. p., 95. Assim, corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy, que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. Com isso, pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa), em consonância com os casos concretos. Tais normas, no entanto, investem o titular numa gama de posições jusfundamentais, de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado, no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. OLSEN (2008). p., 57.

(69) RAMIREZ. Op. Cit.

(70) CORREIA toma como base o estudo da segurança social. Nesta linha, a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. Portanto, ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais, e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito, que é aplicável aos primeiros, no sentido de uma maximização de resultados. CORREIA. p., 263-264; 268. No tocante ao artigo 6o da CF/88, o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. SARLET(2007). p., 320.

(71) Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas, as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material, em prol da justiça social. A norma jurídica possui caráter prescritivo, embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. Sendo assim, o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica, vez que, ao instituírem estes bens, proclamam um ideal de coisas a ser atingido. Dos efeitos reconhecidos `as normas programáticas, conseqüência da sua dimensão objetiva, resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios; constituem sentido teleológico; irradiam efeitos para as relações privadas; condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais; atuam como parâmetro do direito objetivo; geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados; necessidade de organizações e procedimentos; devido sua natureza principiológica, constituem-se como mandados de otimização. E dessa irradiação, surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros), e ações negativas. MEIRELES (2008). p., 460-469.

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