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O princípio da separação dos poderes e a inconstitucionalidade do art. 52, X da Constituição de 1988: Reclamação n. 4.335-5/AC do STF e a problemática da “mutação constitucional”.

Paola Frassinetti Alves de Miranda(1)


Resumo

A harmonia que deveria pairar entre os Poderes Legislativo e Judiciário cede à tensão decorrente tanto de uma interpretação quanto de uma aplicação equivocada da teoria dos freios e contrapesos.
Se após aprovar lei, que percorreu todos os trâmites do processo, o Senado Federal executa lei declarada inconstitucional pelo STF, acaba por interferir em atribuição de competência do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Teoria da separação dos poderes; Teoria dos freios e contrapesos; Rec. 4335-5/AC; Mutação constitucional.

Abstract

The harmony that should exist among the Judicial and Legislative Powers succumbs to the tension that is a result of a badly interpretation and wrong application of the checkcs and balances Theory.
If after approving a law, that went through all the legislative process, the Federal Senate, executes a law declared unconstitutional by the STF (Supreme Court), it finally interferes in a attribution that only belongs to the Judicial Power.

Key-words: State’s Power separation Theory; Checks and balances Theory; Rec. 4335-5/AC; Constitutional Mutation.

Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. Separação dos Poderes e o Controle de Constitucionalidade brasileiro, 2.1. A Teoria da separação dos poderes e sua concepção atual, a. Tensão e conflitos decorrentes da aplicabilidade da Teoria da separação dos poderes no Estado Democrático de Direito, 2.1.1. Aplicação na Constituição Federal Brasileira de 1988; 3. A separação de poderes, o sistema de freios e contrapesos e o controle de constitucionalidade difuso. Breves considerações, 3.1. Controle de constitucionalidade difuso no Brasil: a participação do Senado Federal, 3.1.1. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal. A problemática da “mutação constitucional” na Recl. 4.355/AC e a “abstrativização” do controle difuso; 4. Considerações Finais; 5. Referências Bibliográficas.

1. Considerações Iniciais.

Vem sendo travada verdadeira polêmica no Supremo Tribunal Federal, desde os primeiros pronunciamentos ministeriais na Reclamação n. 4335-5/AC, cujo relator é o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A problemática resume-se a dois pontos: primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que – nos votos – foi denominado de “mutação constitucional”; o segundo ponto é saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal.
Quanto à atuação do Senado Federal em sede de controle de constitucionalidade, é sabido que a questão envolve aspectos sobre a natureza do poder constituinte, num primeiro momento, e, ainda, elementos acerca do caráter do controle da constitucionalidade no Brasil, isto é, caracterizado pela co-existência dos modelos de controles concentrado e difuso.
Faz-se necessário, neste instante, perquirir qual o objetivo do legislador constituinte originário quando da inserção do art. 52, X na Constituição Federal de 1988 (CF/88). Não é demais salientar que o mencionado dispositivo só tem aplicação em sede de controle difuso. No controle concentrado, a comunicação ao Senado não é necessária, porque a norma é fulminada quando a Corte Suprema se posiciona pela sua inconstitucionalidade.
Quanto à aplicação do dispositivo em tela, entende-se que o propósito do legislador constituinte originário foi o de evitar que a Corte Suprema precise ser invocada várias vezes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma norma, ao mesmo tempo em que impede que os juízes prolatem decisões antagônicas em relação a casos semelhantes.
A argumentação de alguns Ministros do Pretório Excelso, na Reclamação inicialmente mencionada, externa a desnecessidade de manutenção do papel tradicionalmente atribuído ao Senado Federal em sede de controle de constitucionalidade.
Fundamenta o entendimento, o posicionamento adotado pelo Min. Relator Gilmar Mendes, de que, de acordo com a jurisprudência da Suprema Corte (Recl. n. 1880, 23.05.2002), o Tribunal reconhece o cabimento de reclamações que comprovem “prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do Supremo Tribunal Federal, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado”.
O controle da constitucionalidade das leis revela-se como uma técnica de limitação do poder e assume grande importância no funcionamento de instituições democráticas, assim como a idéia da divisão de poderes, defendida por Montesquieu, e plenamente absorvida desde o início do constitucionalismo.
A Teoria da divisão dos poderes representa, ainda hoje, uma das marcas e limites ao poder do Estado. Suas funções ficam distribuídas em três diferentes órgãos ou Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), cabendo-lhes, respectivamente, criar a norma jurídica, executá-las e resolver os conflitos sociais. Para isso, a doutrina liberal integra à Constituição os elementos formadores das aspirações populares capazes de estabelecer uma convivência social pacífica, subsidiada pela segurança no funcionamento das instituições.
A necessidade de manutenção de coerência do Sistema, substrato da governabilidade do Estado e aspiração coordenada pelo pensamento liberal, levou a estabelecer o controle da atividade legislativa, exatamente para que o poder constituído, jamais exerça a supremacia sobre o constituinte.
O ponto principal da Teoria de Montesquieu resume-se no princípio dos freios e contrapesos (checks and balances) que se traduz na necessária harmonia e independência das funções típicas de Estado, de modo que cada uma delas resguarda uma esfera de competências típicas e atípicas como forma de controlarem-se mutuamente.
Este sistema admitia que o Estado praticasse dois tipos de atos, os gerais e os especiais. Os atos gerais seriam aqueles praticados pelo Poder Legislativo ao emitir suas regras gerais e abstratas; os especiais, eram aplicados através do Poder Executivo e para um controle deste limites, surge o poder com função fiscalizadora, o Poder Judiciário, o qual obrigaria cada qual permanecer dentro de seus limites e esferas de competências. De tal maneira ganha corpo a configuração da tripartição dos poderes.
Com a construção jurídico-filosófica da idéia de Estado Democrático de Direito, esta Teoria passou a englobar o resguardo e proteção dos direitos e garantias fundamentais da pessoa, além do aspecto relativo à concentração de poderes.
Neste sentido, em conformidade com a Teoria da separação dos poderes, - a qual objetiva suprimir o abuso de poder e a manutenção de equilíbrio das funções estatais – e aplicando-se os conceitos obtidos com o estudo do controle de constitucionalidade brasileiro, entendemos que não cabe ao Poder Legislativo, do qual emanou a norma eivada de inconstitucionalidade, intervir na execução da declaração proferida pelo Judiciário. A Câmara Alta pode e deve analisar os aspectos formais da decisão do Supremo, mas não a conveniência e/ou o mérito da suspensão.
Para o deslinde da questão, o trabalho foi dividido em três etapas. A primeira corresponde ao estudo da aplicabilidade da Teoria da separação dos poderes na Constituição Federal de 1988, em seguida far-se-á a devida correlação com o controle de constitucionalidade brasileiro. A segunda etapa trata dos posicionamentos adotados pelo Excelso Pretório e a terceira, aplica as conclusões e conceitos anteriores com o objetivo de provar a inconstitucionalidade do art. 52, X da CF/88.

2. Separação dos Poderes e o Controle de Constitucionalidade brasileiro.

Propõe-se, neste momento, esclarecer o atual significado do princípio da separação dos poderes no Estado Democrático de Direito, demonstrando sua inter-relação com controle de constitucionalidade brasileiro.
Em razão da pertinência temática, o controle de constitucionalidade abordado no presente trabalho será o repressivo, isto é, aquele que tem por intuito extinguir determinada norma do sistema jurídico. No qual enquadra-se o art. 52, X, da Constituição de 1988, que reza sobre a intervenção do Legislativo com o fito de determinar a suspensão da execução de norma declarada inconstitucional pelo STF.

2.1. A Teoria da separação dos poderes e sua concepção atual.

Considerado como o primeiro teórico do princípio da separação dos poderes, afirmou Aristóteles que em todo governo existem três poderes essenciais: o que delibera sobre os negócios do Estado, o que compreende todos os poderes necessários à ação do Estado e aquele que abrange os cargos de jurisdição (ARISTÓTELES,1998,p.127). A partir daqui, já no século XVIII, sua essência foi resgatada e possibilitou o nascimento de um novo modelo de Estado que encontrou na lei o seu limite, atribuiu ao governante a responsabilidade pelos seus atos e que promoveu a divisão do poder de modo eficiente. A limitação do poder político, tão necessária quanto desejada, possibilitou o surgimento de um novo paradigma de Estado, até então desconhecido, o Estado de Direito.
Como conseqüência lógica da sua importância, a Teoria da separação de poderes resultou do esforço não apenas de um, mas de vários pensadores comprometidos com uma nova ordem estatal, como John Locke e Benjamin Constant. No entanto, o ensinamento que apresentou melhor formulação da separação dos poderes foi aquele elaborado por Montesquieu, no célebre “O espírito das leis”, publicado em 1748. Nesse sentido, a afirmativa de Hamilton segundo a qual “em matéria de separação de poderes o oráculo sempre consultado e sempre citado é Montesquieu” (HAMILTON et al, 2003,p.299).
Extraiu, Montesquieu, do pensamento aristotélico, a idéia de “equilíbrio ou balanceamento das classes sociais” que veio a ser associada à doutrina da separação de poderes, numa fase já adiantada de sua evolução, através da sua participação no exercício do poder político.
Desse modo, surgiu a Teoria dos “freios e contrapesos”, segundo a qual, o Estado pratica dois tipos de atos: gerais e especiais. Praticados pelo Poder Legislativo, os atos gerais são assim denominados porque alcançam indeterminado número de ações, de atos e de pessoas e abstratos porque resultam da aplicação do processo lógico de abstração pelo qual são observadas circunstâncias, detalhes, particularidades de ações e atos, que ocorrem na vida real cuja regulação alcança somente o que lhes for considerado essencial.
Embora disponha de meios concretos para agir, o Executivo só pratica atos especiais após a limitação feita pelos atos gerais, impossibilitando sua atuação discricionária, o que lhe é peculiar. O Poder Judiciário, nesse contexto, atua como guardião da legalidade constitucional.
A divisão do poder do Estado em funções especializadas e a sua atribuição a órgãos independentes possibilitaram a limitação do poder em razão da sua incompletude: o “poder” não mais se apresentaria absoluto, mas limitado pelo próprio “poder”.
Foi o temor dos americanos à tirania do Legislativo (já presente em Locke e Montesquieu), manifestado nos artigos federalistas – na verdade, justificativa ex post facto da Constituição que ajudaram a elaborar – que inspirou Madison, Hamilton e Jay tendo em mira as lições de Montesquieu, a alinhavarem a construção de um modelo de separação dos poderes que mitigasse a supremacia do Poder Legislativo, conferindo maior equilíbrio à relação entre os Poderes. Afastando-se, desta forma, do modelo europeu, que outorgava ao Legislativo papel proeminente.
Nesse passo, cumpre destacar, a grande responsabilidade dos Estados Unidos, por situar o Poder Judiciário no mesmo nível político dos outros dois ramos do governo, configurando sua moderna função no mundo. Foi através da célebre decisão de John Marshall, Chief-Justice da Suprema Corte norte-americana, no caso Marbury versus Madison (1803), que inaugurou o poder da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei. Considerada lei aquele ato legislativo em conformidade com a Constituição, ato legislativo contrário à Constituição não é lei. (LEONARD BAKER apud SILVEIRA,1999,p.91). Para eles, de nada serviriam as restrições feitas à autoridade das legislaturas dos Estados, se a Constituição não tivesse estabelecido uma força que as fizesse observar. Tal força deveria residir na atribuição aos tribunais de competência para a apreciação da sua compatibilidade com a lei da União.

a. Tensão e conflitos decorrentes da aplicabilidade da Teoria da separação dos poderes no Estado Democrático de Direito.

Apesar do caráter complementar existente entre a Teoria da separação dos poderes e a Teoria dos freios e contrapesos, a prática do controle recíproco foi, por muitos, interpretada como uma violação àquela, principalmente quando o Poder controlado era(é) o Poder Legislativo. Tome-se como exemplo as reações contrárias ao exercício do controle de constitucionalidade das leis por parte do Poder Judiciário brasileiro, acusado de extrapolar os limites da atividade jurisdicional e de invadir área de competência do Poder Legislativo.
Da mesma forma, tem-se acusado o Executivo de impor uma agenda ao Legislativo em razão do excessivo número de medidas provisórias editadas, que impedem a orientação do Legislativo segundo uma agenda própria.
A inoperância do Legislativo, ainda que justificada, leva a uma super-atividade do Judiciário, que chamado a resolver conflitos envolvendo os diversos poderes, acaba por revestir matérias políticas de viés judicial, promovendo a chamada “judicialização” da política.
Quando aos juízes e tribunais federais foi atribuída a competência para processar e julgar as causas em que alguma das partes fundava a ação, ou a defesa, em dispositivo da Constituição - nos moldes pensados pelos convencionais da Filadélfia e tal como adotado por Marshall na decisão da Suprema Corte Norte-americana, em Marbury vs. Madison, de 1803 -, defensores da Teoria da separação dos poderes, inicialmente, interpretaram o controle judicial de constitucionalidade das leis como violador da referida Teoria. Tamanha ingerência importava em uma “politização” do Judiciário e uma consequente exclusão do Legislativo.
A “judicialização” da política foi compreendida como um atentado à soberania popular e à função representativa do Parlamento. Contra uma compreensão “absolutizada” da Teoria da separação de poderes e limitada do controle de constitucionalidade.
No Brasil, coube a Ruy Barbosa promover a defesa da Constituição nacional de 1891, da separação dos poderes e do controle difuso de constitucionalidade. Asseverou que a adoção do presidencialismo em substituição ao parlamentarismo demandava a criação de uma justiça constitucional como a americana, guardiã da Constituição contra as ingerências do Presidente, contra os excessos das maiorias legislativas, contra a onipotência dos Governos e a irresponsabilidade dos Congressos. A ausência de um órgão capaz de defender a supremacia da constituição importaria na entrega do País ao domínio das facções e dos caudilhos (BARBOSA,1928,p.165).
A atribuição de tal competência do Poder Judiciário não implicaria na subordinação da vontade do Legislativo, afirmou Ruy, mas na defesa da Constituição.

2.1.1. Aplicação na Constituição Federal Brasileira de 1988.

A Constituição dos Estados Unidos da América, indiscutivelmente, representou o mais importante referencial dos constituintes brasileiros. Princípios estruturantes, como a forma federal da organização de nosso Estado, com a consequente repartição espacial de competências, foram adotados e a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 segue a tradição inaugurada pela primeira Carta da República, e elenca três órgãos da soberania nacional em seu art. 3º, “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si”.
A despeito da excessiva participação do Poder Executivo no processo legislativo - inclusive com a possibilidade da edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, com força de lei - e também da concentração exagerada de matérias reservadas ao legislador federal - por força da repartição vertical (entre União, Estados e Municípios) de competências-, a limitação do poder no Brasil, adotada pelo constituinte de 1988, experimentou uma importante evolução, em especial com o reforço do papel do Poder Judiciário e do Ministério Público na tutela dos interesses coletivos e difusos, da tarefa de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art.127,CF/88).
Destarte, o controle de constitucionalidade das leis visto a partir dos fatores essenciais para a convivência democrática, encontra, ainda, dificuldades de interpretação, principalmente em relação à regra da maioria e a possibilidade de conciliar o sistema representativo com a interferência direta do povo nas esferas de poder.
O inevitável juízo político emitido no julgamento de uma lei inconstitucional tem, obviamente, um ônus a ser suportado pela população, assim como pelas instituições do Estado. O procedimento da revisão judicial se dá em conformidade com a vontade de limitar o exercício da regra da maioria, a fim de preservar seus direitos de igualdade, fundamentais para a convivência democrática.
Entendemos que, a doutrina liberal, que exala da tradição política norte-americana, integra à Constituição os elementos formadores das aspirações populares, capazes de estabelecer uma convivência social pacífica, subsidiada pela segurança no funcionamento das Instiuições.
Desse modo, do empirismo britânico, da racionalização de Montesquieu e do pragmatismo norte-americano, exsurge o que será o principal elemento caracterizador da Teoria da separação dos poderes no Direito Contemporâneo: o “sistema de freios e contrapesos” (checks and balances), também elemento fundamental para a construção dos mecanismos atuais de controle de constitucionalidade.
Com o fito de darmos continuidade aos nossos estudos, destacamos a idéia de controle, aqui entendido tanto o exercício como o resultado de funções específicas que destinam a realizar a contenção do poder do Estado, seja qual for sua manifestação, dentro do quadro constitucional que lhe é adscrito.

3. A separação de poderes, o sistema de freios e contrapesos e o controle de constitucionalidade difuso. Breves considerações.

O princípio da supremacia da Constituição a coloca no vértice do sistema jurídico do País, transformando-a em lei suprema por conter toda estruturação e organização dos órgãos estatais. Nela estão contidas todas as normas fundamentais do Estado; sendo, portanto, superior a quaisquer outras regras. Caso uma norma inferior com ela não seja compatível, deverá ser declarada inválida.
O controle, portanto, dar-se-á sempre que houver uma afronta à Constituição, por meio de normas que se apresentem incompatíveis sob dois aspectos: formal e/ou material. A inconstitucionalidade formal se verifica no processo de elaboração da lei, quando outra pessoa ou ente que não tem competência exclusiva ou reservada vier dar início, ou, verifica-se, ainda, na inadequação do quórum quanto ao tipo de lei. A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato normativo que não esteja em consonância com algum dispositivo constitucional, que afronte um de seus princípios ou regras.
Seguindo esse raciocínio, escalonamos os graus de sanção das normas existentes dentro das incompatibilidades normativas, denominando-as de invalidade e ilegitimidade. A primeira encontra lugar dentro do mesmo âmbito normativo pelo conflito real que ocorra entre normas, em que a inferior não obedeça a superior, seja no conteúdo ou na forma. Já a ilegitimidade tem seu campo de atuação num plano superior e abrangente, em que a própria Constituição irá buscar sua validade para realmente ser legítima ou não.
A ilegitimidade é vinculante e transcende a ordem jurídica. É a própria Constituição que deverá estar alinhada com a ordem de valores essenciais de um povo, sob pena de banimento da norma constitucional desobediente aos valores que por ela deveriam ser consagrados e realizados, ainda que sejam valores não positivados no texto constitucional. É a garantia do ordenamento jurídico.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 idealiza e programa uma pauta de idéias e valores, materializados em direitos fundamentais, que consagram garantias imanentes à dignidade do homem e à vida em sociedade, encerrando uma perspectiva voltada para o desenvolvimento e afirmação da democracia e da justiça social.
O sistema de fiscalização constitucional brasileiro apresenta os processos de controle concentrado e difuso, com vistas à preservação e realização das normas constitucionais e dos direitos fundamentais. De acordo com Bruno Noura de Moraes Rêgo “o controle difuso, no Brasil, mostra-se mais adequado para garantir os direitos fundamentais, o que não significa que o controle concentrado também não o faça”.(RÊGO,2001,p.259)
O controle difuso dá-se quando um juiz ou um tribunal, em um caso concreto cuja alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir, a declare de forma incidental, prejudicial o exame do mérito. Ele é, atualmente, adotado pelo Canadá, a Austrália, a Índia, a Dinamarca, a Noruega, e Suécia.(CAPPELLETTI,1999)
Sabe-se hoje que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei no sistema difuso, os efeitos da sentença só valem para as partes que litigam em juízo, produzindo efeitos ex tunc, retroativos. Com a interposição de Recursos Extraordinários, o caso poderá ser apreciado e, reconhecida sua inconstitucionalidade pelo Excelso, a decisão será vinculatória para todos os demais órgãos judiciários, assumindo, assim, indiretamente, eficácia erga omnes.
O sistema de controle concentrado ocorre quando o poder de realização da norma constitucional se concentra em um único órgão, um único Tribunal. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal exerce esse poder, sob a análise da incompatibilidade com a Constituição por meio da ação direta, com objetivo de retirá-la do ordenamento jurídico.
Contudo, os parâmetros conhecidos do chamado controle difuso de constitucionalidade vêm sofrendo um estreitamento que se caracteriza como uma ofensa ao próprio texto constitucional.
Referimo-nos, neste ponto, da ilegitimidade de norma jurídica constitucional, como veremos a seguir.

3.1. Controle de constitucionalidade difuso no Brasil: a participação do Senado Federal.
Como já delineado anteriormente, a Constituição Federal limita as atividades do Estado e institucionaliza a separação dos Poderes de forma tal que um controla o outro no sistema de “peso e contrapeso” e o Judiciário atua como guardião da ordem constitucional nos casos de excessos dos outros Poderes, por meio do controle difuso ou concentrado.
A suspensão da execução, pelo Senado Federal, do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte (art.52,X,CF/88), em sede de controle difuso, foi a forma definida encontrada pelo constituinte originário para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade.
Destarte, a aparente originalidade da fórmula tem dificultado o seu enquadramento dogmático. Discute-se, assim, sobre os efeitos e a natureza da resolução do Senado Federal que declare suspensa a execução da lei ou ato normativo. Questiona-se, igualmente, sobre o caráter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangência das leis estaduais e municipais. Indaga-se, ainda, sobre a pertinência da suspensão ao pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre a sua aplicação às decisões proferidas em ação direta.
É sabido que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, conforme o caput do art. 102. Por sua vez, dispõe o art. 52, inciso X da Carta Magna: “Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X-suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
Constata-se, após o exposto, que há conflito entre os dois retromencionados dispositivos, face a utilização pela Carta Constitucional de 1988, em seu art.2º, do princípio da separação dos poderes, por nós já estudado; invalidando, assim, o art.52,X, por ilegitimidade, ao demonstrar-se, claramente, em oposição a um princípio fundamental da Constituição de 1988.
Se após aprovar lei, que percorreu todos os trâmites do processo legislativo - inclusive sendo analisada pela Comissão de Constituição e Justiça -, o Senado Federal executa lei declarada inconstitucional pelo Tribunal com responsabilidade para garantir a eficácia dos mandames constitucionais, acaba por interferir em atribuição de competência única do Poder Judiciário, uma vez que sua atuação restringiu-se à elaboração da lei inconstitucional, sendo-lhe defeso, portanto, analisar a decisão judicial.
Outrossim, através de interpretação teleológica do art.52,X,CF/88, verificamos a imperatividade de seus termos. Cremos que o legislador constituinte quando afirma “suspender”, não vislumbra que se possa extrair a idéia de “possibilidade de suspensão”. Não atribui-se competência discricionária ao Senado Federal para tal supressão, ou seja, a Câmara Alta não tem legitimidade para questionar se deve ou não expurgar do ordenamento jurídico a norma eivada de inconstitucionalidade. Para que se pudesse extrair uma interpretação nesse sentido, o constituinte deveria ter, claramente, expressado a possibilidade de o Senado apreciar a conveniência ou não da suspensão.
Observa Alexandre de Moraes que é importante estabelecerem-se os três pilares da legitimidade da justiça constitucional, para que se compatibilize o governo da maioria e o controle jurisdicional de constitucionalidade: complementaridade entre democracia e Estado de Direito, composição dos Tribunais Constitucionais e fundamentação e aceitação popular das decisões dos Tribunais Constitucionais. O ilustre jurista dita que,

“A questão da legitimidade da justiça constitucional em confronto com a legitimidade da maioria legislativa coloca-se de forma acentuada no campo do controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que se concede a um Corpo de Magistrados poderes para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, afetando a produção legiferante do Parlamento, enquanto representante direto das aspirações populares em uma Democracia representativa.”(MORAES,2003,p.66-67)

Para Aziz Huq, da Columbia Law School for the Center on International Cooperation, New York University,

“Judicial review is a court’s power to review, and possibly nullify, laws and governmental acts that violate the constitution and higher norms. It is a way to assure that governmental actors respect the constitution and do not use powers granted to them by the constitution to seize illegitimate power. Judicial review is generally the final word by a governmental institution on a law’s validity”(2007,p.1)

Neste sentido, quer-se enfatizar que as decisões do Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade de lei devem ser respeitadas pelos demais Poderes, dentro de suas esferas de atuação.
O próprio controle de constitucionalidade, em consonância com a Teoria da separação dos poderes, existe como forma de fazer respeitar o sistema legal do País - que se submete, hierarquicamente, à Constituição Federal -, bem como controlar e impedir o abuso de poder por parte dos representantes das Instituições estatais.
Desse modo, cabe ao Excelso Pretório, no exercício da jurisdição constitucional, defender a integridade da Constituição Federal, sem intervenções de cunho, exclusivamente, político, que terminariam por analisar a conveniência das decisões judiciais. Ademais, a competência do Senado Federal é apenas residual, não sendo permitido ao mesmo, questionar o mérito de decisão definitiva do STF.

3.1.1. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal. A problemática da “mutação constitucional” na Recl. 4.355/AC e a “abstrativização” do controle difuso.

Neste item, objetiva-se trabalhar a Reclamação n. 4.335-5/AC do Supremo Tribunal Federal, uma vez que em análise do caso observou-se a adoção de posturas pioneiras relacionadas ao Controle de Constitucionalidade, assim como uma redefinição do papel da doutrina e do próprio STF no discurso jurídico.
Quando se discute no seio da Reclamação n. 4.335-5/AC, ainda em trâmite no Supremo, qual o sentido jurídico da norma a ser extraída do art. 52,X da Constituição Federal de 1988, assim prescreve o Min. Eros Grau, que, em voto-vista, acompanhou o Min. Rel. Gilmar Mendes,

“compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”

Ocorre que, conforme entendimento desde outrora manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, o Senado Federal, órgão da Federação, “não está obrigado a editar resolução senatorial suspendendo a execução de lei tida como inconstitucional”.(ALMEIDA,2005,p.27-28)
Todavia, a partir desta Reclamação, segundo a interpretação do Ministro Eros Grau, não houve qualquer anomalia de cunho interpretativo, pois o Ministro Gilmar teria apenas feito uma “autêntica mutação constitucional”.
A resolução do Senado incide no plano da eficácia da lei, não em sua validade ou existência. A resolução não se presta a reconhecer a invalidade da lei. Ao contrário, ela deve partir da invalidade, reconhecida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, para alcançar a lei no plano de sua eficácia.
Destarte, apesar de concordarmos com o atual posicionamento da Excelsa Corte em relação à temática apresentada - cabendo ao Senado Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando declarada inconstitucional uma norma pelo Supremo, apenas dar publicidade a mesma, gerando, desse modo, efeito erga omnes à decisão -, somos contrários a forma com a qual ela deu-se.
A nova interpretação do STF em relação à norma disposta no art.52,X,CF/88 apresenta-se completamente diferente do sentido extraído pela redação do dispositivo. Verdadeiramente, criou-se uma nova norma.
Outrossim, não deve-se proceder, por intermédio de decisão judicial, com o fim de realizar “mutação constitucional”, mesmo que objetivando valer a eficácia da Constituição, pois assim estar-se-ia agindo de modo legiferante, indo de encontro, inclusive, ao princípio da separação dos poderes. A mesma razão que impede que o Senado Federal intervenha em decisão do Supremo quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Cabe ao Supremo, no caso sob estudo, posicionar-se pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma constante no art.52,X,CF/88, considerando, inclusive, sua atual interpretação para o dispositivo e/ou propor ex-officio realização de Emenda Constitucional, face a contraposição do dispositivo supra com o princípio fundamental da separação dos poderes.
Por fim, importante ressaltar que, o debate, por muitos proposto, quanto a essa questão foi o de determinar se há a possibilidade de, em determinados casos, os efeitos da decisão de (in)constitucionalidade em sede de controle difuso serem erga omnes e vinculante, à semelhança do que ocorre com o controle concentrado nas ações diretas. Chama-se de “abstrativização” do controle difuso.
A tendência de “abstrativização” do controle difuso de constitucionalidade surge no âmbito judicial quando o efeito vinculante e geral é conferido pelo STF em algumas decisões proferidas no controle difuso, rediscutindo o papel do Senado Federal.
Nesse diapasão, “abstrativização” do controle difuso consiste na aplicação de efeitos erga omnes, quando o Supremo concluir de modo definitivo que a lei é inconstitucional, fazendo-se comunicação ao Senado para que este publique a decisão, ou seja, a própria decisão da Corte possui força normativa, a decisão do Senado não conferiria mais eficácia geral, ocasionando uma “mutação constitucional”.
Quanto à temática da “mutação constitucional” já nos pronunciamos, contudo, não há razões para não se atribuir efeitos erga omnes e vinculantes as decisões emitidas pelo Plenário em sede de controle de constitucionalidade. Seria mesmo contraproducente, reduzindo o Plenário do Supremo a mais uma instância recursal, quando sua função primeira é a guarda da Constituição Federal.

4. Considerações Finais.

Em prol do bem da coletividade, há interferências entre os Poderes estatais - que se qualificam como o “sistema de freios e contrapesos”-, necessárias à realização da finalidade estatal. O Poder Legislativo tem como competência elaborar leis gerais (art. 59, CF/88) que serão sancionadas ou vetadas pelo Executivo. O Executivo também tem esta atribuição, consoante o art. 62 da CF/88. Haverá possibilidade de modificação do projeto inicial por via de emendas ou de rejeição. O Poder Judiciário não interfere na função legislativa e na executiva, mas está autorizado a declarar a inconstitucionalidade das leis. Nesse contexto, literalmente não há que se falar em independência e harmonia, nem subordinação, mas em colaboração sob o princípio da harmonia entre os Poderes.
O sistema de controle jurisdicional da legitimidade das leis é realizado pelo Poder Judiciário por meio de um ou de vários órgãos. Esses órgãos verificarão se a lei ou ato normativo traz vício formal ou material. Quando uma das formas de inconstitucionalidade se apresenta, a depender do sistema adotado pelo País, pode ser verificado o controle de constitucionalidade por meio de dois sistemas: difuso e concentrado.
No Brasil, vige um modelo híbrido, entre o norte-americano (common law, precedentes jurisprudenciais) e o europeu (corte eminentemente constitucional, em estrutura diversa do Poder Judiciário). Para alguns, o modelo de jurisdição constitucional brasileira reuniria o melhor dos dois mundos: os sistemas difuso e o concentrado.
Atualmente, dentro do sistema difuso de constitucionalidade, quando uma norma é declarada inconstitucional, por decisão irrecorrível do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Senado Federal executar ou não lei, atribuindo-lhe, assim, efeitos erga omnes ou a manutenção do efeito inter partes, conforme art.52, X,CF/88.
Todavia, o citado dispositivo, por permitir a intervenção senatorial em ato de competência, exclusiva, do Poder Judiciário, vai de encontro ao princípio da separação dos poderes, enunciado no art.2º da Carta Magna e desse modo, reveste-se de inconstitucionalidade, por ilegitimidade, e deve ser banido de nosso sistema jurídico-legal.
Neste sentido, qualquer decisão da Excelsa Corte, em sede de controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado, a que apresentar efeitos erga omnes, dispensando a participação da Câmara Alta, em respeito à posição do Tribunal Constitucional como defensor da Constituição Federal.
O contemporâneo Estado democrático de Direito e a sociedade brasileira do século XXI encontram-se sob a égide da supremacia da jurisdição constitucional; exercida, entre nós, pelo Supremo Tribunal Federal, que aborda a quase totalidade dos temas relevantes da atualidade de interesse dos poderes constituídos, de diversos estratos sociais e setores da economia.
A jurisdição constitucional não se reparte, cabe o exercício da jurisdição ordinária legal ao Poder Judiciário e o exercício da jurisdição constitucional privativamente a um órgão próprio e independente, ao Tribunal Constitucional.
A garantia da jurisdição constitucional tem por fim assegurar o exercício regular das funções estatais e preservar a integridade do ordenamento constitucional, extirpando-se as leis que conflitem com a lei maior, que é a Constituição.
Como órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardião dos direitos e garantias estatuídos pela Carta Magna, considerando-se, ainda, o princípio da separação dos poderes, notório é que as decisões do STF, em sede de controle de constitucionalidade, devem ser respeitadas por todos, ou instauraremos um Estado cujos Poderes não têm suas posições e funções definidas e cujos pilares da democracia perdem sua fundação. Teremos um verdadeiro caos democrático no Estado de Direito.

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(1) Pós-graduanda em Direito Público pela Ensine Faculdades (FAESNE). Pesquisadora e articulista da área de Direitos Humanos. Currículo Lattes disponível em:


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